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TRABAJO PRESENTADO POR UN GRUPO DE ALUMNOS DE LA CÁTEDRA DE DERECHO EMPRESARIO A CARGO DEL DR. HORACIO FERNANDEZ DELPECH DEL MASTER AÑO 2006 EN DIRECCION DE EMPRESAS DICTADO POR USAL (Argentina) - UNIVERSIDAD DE DEUSTO (España)

"El Sistema Laboral Argentino, evolución e impacto sobre los costos Empresariales"

Alumnos autores del trabajo

*Contador Guillermo Granetto
*Ingeniero Gustavo Asta
*Ingeniero Carlos Currao
*Ingeniero Walter Coppia

Introducción:
           
El siguiente tema tiene por objetivo caracterizar el sistema de relaciones laborales en la Argentina de los años ´90, tomando como eje central el surgimiento y la consolidación de nuevas y diferentes modalidades de empleo, a partir del análisis de la legislación laboral.
Para ello, en un primer momento, se analizará brevemente el período 1930-1989, marcando las características relevantes que pueden haber influido o no, con la intención de realizar un pasaje histórico y a la vez comparativo (con respecto al período que comienza en la década del ´90). En lo que respecta a esta etapa, se hará hincapié en el contexto internacional, en la economía nacional y en la relación existente entre el aparato estatal y los trabajadores, sin dejar de mencionar las dos grandes crisis estructurales del régimen de acumulación capitalista y el cambio por un nuevo patrón en ambas.
            El análisis que se realizará del período de 1990 en adelante, se centrará fundamentalmente en el complejo conjunto de transformaciones introducidas por el gobierno y en las consecuencias que trajo aparejadas sobre las formas de empleo y las modalidades contractuales.
            Tanto en el período 1930-1989 como en el período que comienza en 1990, básicamente el objetivo es articular políticas de gobierno económicas y sociales, y establecer la manera en que inciden sobre la regulación o desregulación del mercado de trabajo.

 

El sistema de relaciones laborales - período 1930-1989

La primer guerra mundial y posteriormente la crisis de 1930 (producto de la caída de la bolsa de Wall Street) provocaron profundos cambios en la Argentina, que se hicieron sentir y notar en todos los ámbitos: económico, político, social, cultural y psíquico.
Esta primer crisis del régimen de acumulación capitalista provocó que el modelo agroexportador vigente en la Argentina deje de ser viable: la mayoría de los países cerró sus fronteras económicas y se produjo el resquebrajamiento del mercado internacional. A partir de allí, el país inició un proceso de industrialización interna por sustitución de importaciones separado de la economía agraria que modificó las estructuras productivas nacionales. Significó el desarrollo de la producción interna, el establecimiento de elevados aranceles a las mercancías del exterior, la mitigación de diferencia de precios con productos nacionales, una mayor cantidad de mano de obra, la migración del campo a la ciudad, entre otras cosas.
El Estado, visto como el garante de la reproducción del sistema capitalista, adoptó un nuevo rol funcional al reciente cambio en el patrón de acumulación: un rol intervencionista en materia de políticas económicas (de corte keynesiano) y sociales que tuvieron por objetivo principal fomentar la creación de empleos y elevar los salarios para lograr un consumo efectivo de la producción interna; además de conducir el arbitraje del conflicto capital-trabajo.
Durante el peronismo, el sistema de relaciones laborales adquirió características particulares en cuanto al sindicalismo y la sanción de distintas leyes. Con respecto al sindicalismo, Perón centralizó la actividad sindical en la Confederación General de Trabajo (CGT), lo cual significó el otorgamiento del monopolio de la representación, a través de la personería gremial. La organización de los sindicatos fue estructuralmente piramidal quedando la CGT en la cúspide; ésta dio lugar a su fortalecimiento permitiéndole ser la “columna vertebral” del peronismo. Con respecto a las leyes del ámbito laboral, Perón implementó aquellas que determinaron las vacaciones pagas, el aguinaldo, la indemnización por despidos y la jubilación. Asimismo, creó el Estatuto del Peón Rural, los Tribunales de Trabajo y las Convenciones Colectivas de Trabajo.
            Desde 1955, con el derrocamiento de Perón a través de un golpe militar, hasta mediados de la década del ´70, los distintos gobiernos de turno, ya sean constitucionales o de facto, en mayor o menor medida, continuaron con diferentes modelos de desarrollo económico orientados fundamentalmente hacia la industrialización interna.
A mediados de la década del ´70, con gran influencia de factores a escala mundial y local, se produjo el quiebre del Estado Benefactor. Entre los factores del ámbito mundial se pueden citar la crisis del petróleo en 1973 y la vigencia del mundo bipolar (Guerra Fría). Los factores nacionales determinantes fueron: la crisis fiscal del Estado y el terrorismo de Estado con el advenimiento de la dictadura militar en 1976.
Esta segunda crisis estructural del capitalismo significó, nuevamente, un cambio en el rumbo económico y político-social (accionar del Estado). El nuevo patrón de acumulación se llevó a cabo bajo las tendencias neoliberales a la apertura económica, influyendo significativa y negativamente en la industria local. Las consecuencias directas fueron cierres de fábricas, despidos masivos, disminución de afiliados a sindicatos, un mercado de trabajo desequilibrado; y en lo que se refiere particularmente a las relaciones laborales, aparecieron nuevas formas de empleo y se incrementó la cantidad de desocupados.
            Los cambios se consolidaron a partir de la década del ´90 con el “menemismo”.

El sistema de relaciones laborales a partir de 1990

A partir de la década del ´90, el sistema de relaciones laborales se ha modificado completamente, como resultado de un conjunto diverso y complejo de hechos de carácter económico, político y social. La consolidación de la desindustrialización y la apertura económica, además de la reforma de la legislación laboral para “reducir costos”, implicaron la distribución regresiva del ingreso, el crecimiento del desempleo, el avance de la precarización de las condiciones de trabajo, la flexibilización laboral y la reestructuración del movimiento sindical.
            Uno de los primeros pasos que dio el gobierno menemista fue lanzar el Plan de Convertibilidad: fijó el tipo de cambio de la moneda argentina en relación con el dólar (el “famoso” $1 a U$1). Por un lado, implicó una mayor estabilidad con respecto al exterior y la definitiva apertura económica a capitales extranjeros. Por el otro, significó el inicio del proceso de inserción al sistema mundial en condiciones de competitividad desfavorables y la imposibilidad para crear empleos.
            El discurso neoliberal adjudica al Estado Benefactor directa responsabilidad por la crisis: el mercado proveerá y lo hará mejor en la medida que el Estado sea mínimo y los sindicatos intervengan menos. El achicamiento del Estado se tradujo en la privatización de las empresas públicas (industriales, comerciales y de servicios). El proceso de privatización restringió el ámbito de acción del Estado y modificó la relación capital-trabajo en la medida que disciplinó al asalariado: estimuló los retiros voluntarios, estigmatizó la figura del “viejo” trabajador (de aquel que trabajaba en la empresa cuando era estatal), produjo una ruptura de la identidad colectiva preexistente con el objetivo de crear una nueva identidad asociada a la empresa, debilitó el poder sindical, achicó el número de empleados a través de los despidos.
            El Plan de Convertibilidad, que atrajo el ingreso de capitales extranjeros, y el proceso de privatizaciones, que significó la venta de las empresas públicas a capitales extranjeros (en su mayoría), eran condición necesaria, así como la reducción del gasto público y el aumento de impuestos, para mantener equilibrada la balanza comercial.
Ambos procesos repercutieron y actuaron sobre el mercado de trabajo: desde ese momento, también destinado al libre juego de la oferta y la demanda.
La “integración” del país en el mundo y el achicamiento del Estado, se tradujeron en el terreno laboral en un crecimiento del desempleo, en una mayor precariedad de las condiciones de trabajo y en la flexibilización laboral. Las medidas desreguladoras del mercado de trabajo, llevadas a cabo por el gobierno, crearon nuevas formas de empleo y la marginación, y hasta exclusión, de amplias franjas de la sociedad.

Nuevas modalidades de empleo

La sanción de distintas leyes durante la última década creó una nueva relación entre capital y trabajo, signada por la legalidad de la explotación de la fuerza laboral como consecuencia de la complicidad entre el Estado y los empleadores. Esto es lo que constituye nuestra premisa básica: el capital prevalece sobre el trabajo.
Un empleo normal tiene las siguientes características: es por tiempo completo, para un solo empleador, por tiempo indeterminado, se realiza en el domicilio del empleador y está protegido por la legislación laboral y la seguridad social. Cualquier empleo que se aleje de alguna de estas características pasa a ser un empleo precario.
La reforma de la legislación laboral abrió las puertas a la existencia de nuevas formas de emplear la fuerza de trabajo, las cuales evidencian las condiciones de inferioridad del trabajador con respecto a su empleador. La precariedad, ya sea en términos de la cantidad de horas trabajadas, la duración de los contratos o el cumplimiento de las normas legales, deterioró algunos o todos los derechos con que contaba un trabajador hasta entonces a la hora de establecer una relación contractual.
Algunas de las nuevas modalidades de empleo son: trabajo por plazo fijo, trabajo eventual o temporario, trabajo por temporada, trabajo por equipo, trabajo a tiempo parcial, trabajo por pasantía, trabajo por período de prueba. Ahora son empleos precarios e institucionalizados.   
El análisis de la flexibilidad laboral se puede abordar desde la perspectiva de los tres actores sociales que se ven involucrados: el empleador, el trabajador y el Estado; para poder aproximar la premisa  de la cual se parte a la realidad.
Con respecto al empleador, éste puede adecuar la relación contractual que desee establecer con un trabajador según sean sus intereses. Es decir, la flexibilidad de los contratos le permite al empleador llevar a cabo sus intereses sin que exista problema alguno. Si la relación contractual que se establece está respaldada por la ley el empleador cuenta con algunos beneficios extraordinarios. Así lo permiten, por ejemplo, el trabajo por período de prueba, el trabajo por pasantía y el trabajo eventual o temporario; pues en el trabajo por período de prueba no se pagan indemnizaciones, en el trabajo por pasantía no se realizan aportes y contribuciones, y en el trabajo eventual o temporario son las agencias intermedias las que están a cargo del pago de indemnizaciones, asistencia social y aguinaldo. En cualquiera de estas formas de empleo, el salario que se percibe no podría incluir la proporción calculada según los años de antigüedad. Si no se respeta la ley, el Estado ni siquiera cumple la función de inspección en los lugares de trabajo como debería, por lo tanto tampoco se ve perjudicado el empleador.
Del lado del trabajador, se pueden distinguir dos casos: que este empleado o no. En el caso del desocupado, éste no tiene más opción que someterse a la flexibilidad ante la mínima posibilidad de poder trabajar. Esto lo convierte en un ser vulnerable y pasivo en la aceptación dada dicha situación. Como empleado, de acuerdo a la naturaleza del contrato que haya establecido, gozará en mayor o menor medida de la asistencia social, tendrá o no un buen salario, podrá contar o no con la indemnización correspondiente a su despido, etc. Las modalidades de empleo precario producen que el trabajador se vea sometido a la restricción de trabajar algunos meses por año como lo permite el trabajo por temporada, trabajar solo para realizar una actividad concreta cuya finalización está determinada de antemano como lo permite el trabajo eventual, trabajar con otras personas y no percibir un salario equitativo en éstas como lo permite el trabajo por equipo.
El estado debe garantizar que se cumpla con lo que estipulan la leyes laborales, ejecutándolas de manera imparcial a efectos de garantizar que los trabajadores tengan la tranquilidad de obtener un ingreso real que permita cubrir sus necesidades y atraer inversiones que permitan el crecimiento económico necesario para llevar adelante el país.

A continuación efectuamos un breve comentario de las modalidades actuales de contratos de trabajo:

• Trabajo por plazo fijo

El contrato se celebra por un plazo determinado que no puede ser superior a 5 años. La finalización de la tarea a realizar se sabe de antemano, y su extinción se preavisa en no menos de un mes y no más de dos meses. En caso de despido arbitrario e injustificado, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización correspondiente y a la de daños y perjuicios.

• Trabajo eventual o temporario

El contrato se celebra para la realización de un trabajo concreto. Este es por un tiempo determinado, que no puede ser superior a 6 meses por año, ni un año en períodos de tres años. Se extingue cuando el trabajador finaliza con la tarea concreta que se debía realizar, sin derecho al pago de indemnización y al preaviso. Ahora, si el contrato se extingue antes de finalizada la tarea por parte del empleador sin justa causa, el trabajador tiene derecho al pago de indemnización por daños y perjuicios.

• Trabajo por temporada

El contrato se celebra en determinadas épocas del año según la naturaleza de la actividad realizada por la empresa, y puede repetirse o no en cada ciclo. En caso de despido arbitrario, el trabajador tiene derecho al pago de indemnización. Durante el período de actividad, los derechos y obligaciones del contrato se desenvuelven normalmente. En el período de receso, no hay ni derechos ni deberes que deban ser cumplidos por ninguna de las dos partes.
Los tipos de contrato por temporada concertados en forma incorrecta (fraude a la ley) son los contratos que hoy mas reclaman los trabajadores a las empresas donde prestan los servicios temporarios ya que se consideran indefinidos cuando llega a manos de un juez laboral. Por lo tanto cuando las empresas contraten temporalmente deberán observar con cuidado su aplicación siempre dentro de los supuestos que contempla la ley.  Ejemplo de estos contratos son:

• Contratos por obra y servicio: Está creado para dar cobertura a una empresa que tiene una actividad concreta y dentro de esta actividad tiene diferentes clientes a quien brindar servicios y obras temporales, una vez que se finaliza la obra o el servicio, finaliza también el contrato.
• Contrato eventual por circunstancia de producción: Este contrato esta pensado para cubrir un exceso ocasional de tareas, hasta que este exceso haya terminado. En el contrato se debe especificar la duración del mismo y finalizado dicho plazo también finaliza el contrato.
• Contrato de Interinidad: Este tipo de contrato se aplica cuando un trabajador viene para reemplazar a otro que tiene derecho a reserva de su puesto. En el contrato se debe especificar expresamente a que trabajador se va a sustituir y las causas de la sustitución. Finaliza cuando el trabajador se reintegra a sus funciones.

• Trabajo por equipo

El contrato se celebra entre un grupo de trabajadores y un empleador. En dicho grupo existe un delegado y responsable principal. Cada integrante cuenta con los mismos derechos y obligaciones, habiendo cierta diferencia en lo que respecta a la distribución de la remuneración. El salario de los integrantes se puede pactar en forma individual o colectiva.

• Trabajo de aprendizaje

El contrato se celebra entre un empleador y un joven sin empleo de entre 15 y 28 años, supervisado por el Ministerio de Trabajo. Este tiene una duración mínima de tres meses y máxima de un año. La jornada laboral no puede superar las 40 horas semanales. El preaviso de finalización debe ser de 30 días. El incumplimiento de lo estipulado en el contrato da derecho al trabajador al pago de la indemnización correspondiente.

• Trabajo a tiempo parcial

El contrato se celebra para la realización de un trabajo durante una determinada cantidad de horas al día, a la semana o al mes, que no debe superar las dos terceras partes de la jornada habitual de dicha actividad. La remuneración es proporcional a la cual recibiría un trabajador a tiempo completo en la misma actividad.

• Trabajo por pasantía

El contrato se celebra entre un empleador y un estudiante desocupado de entre 15 y 26 años. El mismo no es de carácter laboral, sino educativo. El contrato especifica el contenido de la pasantía, su duración y horario. La misma no puede ser superior a dos años ni inferior a tres meses; y no puede superar las seis horas diarias. El pasante recibe un salario que no puede ser inferior al salario mínimo, vital y móvil.

• Trabajo por período de prueba

El contrato se celebra por tres meses y se puede extender de seis meses a un año de acuerdo a determinados convenios colectivos. El trabajador cuenta con todos los derechos y obligaciones de cualquier contrato jurídico-laboral. Sin embargo, cualquiera de las partes puede extinguir el contrato sin causa y sin preaviso y esto no genera derecho indemnizatorio alguno.

Extinción del Contrato de Trabajo – Indemnizaciones

Un tema muy importante que debemos tener en cuenta al momento de pensar en los costos laborales que deben afrontar las Empresas al momento de contratar personal son los derivados de las indemnizaciones que deben abonar a sus empleados al momento de extinguir los contratos que los vinculan.

A tal efecto la ley 20744 – Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976 y sus modificaciones) establece en su Titulo XII, artículos 231 al 251 los distintos tipos de extinción de contrato de trabajo y las indemnizaciones que deben abonarse en cada caso, a continuación analizaremos cada una de ellas y nos centraremos en lo que las empresas deben tener en cuenta para evitarlas siguiendo el criterio que fija la ley.

Indemnización sustitutiva de Preaviso:
La ley 20744 - Ley de Contrato de Trabajo - establece que el contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso o mediante el pago de una indemnización que cubra el hecho de no haber dado al trabajador o al empleador la oportunidad de contar con tiempo suficiente para buscar otro trabajo u otro empleado que puedan cubrir sus necesidades vacantes y no ver perjudicados sus propios intereses. A tal efecto los contratos celebrados hasta el 02/10/1998 se aplicaban los artículos 231 y 232 de la Ley 20744 y sus modificaciones en donde las empresas para evitar el pago de esta indemnización deberán dar conocimiento al trabajador de la extinción del contrato con uno o dos meses de anticipación según si la antigüedad de este último en su puesto de trabajo es menor o mayor a cinco años respectivamente. Los contratos celebrados a partir del 03/10/1998 se aplica el artículo 6 de la Ley 25013 y establece que el empleador deberá preavisar al trabajador en un plazo de quince días, un mes o tres meses, según si la antigüedad del trabajador es treinta y un días a tres meses, de tres meses y un día a cinco años y mayor a cinco años respectivamente.
Asimismo para todos los contratos celebrados a partir del 28/03/2004 la Ley 25877 – Ley de Ordenamiento Laboral - unifica los criterios de las leyes anteriores y establece que el plazo del preaviso debe ser de quince días cuando el trabajador se encontrare en el período de prueba y de uno o dos meses cuando el trabajador tenga una antigüedad menor o mayor a 5 años.
En todos los casos el plazo del preaviso comienza a correr a partir del día siguiente de su notificación.
Para el caso de las pequeñas empresas la Ley 24467 establece en su artículo 95 que el plazo del preaviso tiene una duración de un mes, cualquiera sea la antigüedad del trabajador en su puesto de trabajo.

Las leyes también contemplan los plazos que tienen los trabajadores para preavisar a las empresas donde ellos trabajan bajo causal de tener que pagar a la misma una indemnización sustitutiva de preaviso. La verdad es que en la práctica en ningún caso se cumple lo mencionado anteriormente ya que la empresa no puede deducir de la liquidación final lo que le correspondiese por aplicación de la ley y tampoco resulta práctico o redituable iniciar una acción judicial para reclamar el mismo.

Durante el plazo que duré el preaviso efectuado por cualquiera de las partes, el empleador podrá relevar el trabajador de la obligación de prestar servicios pero deberá abonarle los salarios correspondientes hasta la finalización de la relación laboral.

Integración mes de despido
Va de la mano con la indemnización del punto anterior y se aplica siempre que la empresa al momento de extinguir el contrato de trabajo no hubiese avisado al trabajador dentro del plazo establecido por la ley y cuando además dicha extinción se produzca en una fecha distinta al último día hábil del mes. La existencia de esta integración fue dispuesta por el artículo 233 de la ley 20744 – Ley de Contrato de Trabajo -  derogada por la ley 25013 y vuelta a incorporar por la ley 25877 - Ley de Ordenamiento Laboral -.
Dicho monto se calcula con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido.

Extinción por voluntad recurrente de las partes
Al respecto la Ley 20744 – Ley de Contrato de Trabajo - en su artículo 241 considera  que la relación laboral puede extinguirse por voluntad concurrente de las partes cuando el comportamiento concluyente y recíproco de las mismas se traduzca de forma inequívoca en el abandono de la relación, pero también establece las formas y modalidades que deben seguir los acuerdos mutuos entre partes en cuanto a que “el acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo”, en presencia del trabajador.
De esta manera las empresas que cumplan con homologar sus acuerdos con empleados por la vía de la autoridad administrativa deberían quedarse tranquilos que habiendo cumplido con lo que estipula la ley no podrían existir mayores reclamos por parte del trabajador con quien han firmado el acuerdo, pero contrariamente a lo expuesto existen fallos recientes que demuestran lo contrario.
En un reciente fallo caratulado como “Vivas C/ Peugeot Citroen” la Sala V de la Cámara Nacional  de Apelaciones del Trabajo declaró la nulidad de un acuerdo celebrado entre la empresa Peugeot Citroen Argentina S.A. y un empleado de la misma que fuera oportunamente homologado ante el SECLO. La misma rechazó el acuerdo de desvinculación acordado entre la empresa y el trabajador por considerar que se veían afectados los derechos de defensa en juicio del empleado frente al reclamo del trabajador por la falta de pago de la indemnización agravada prevista por el artículo 16 de la Ley N° 25.561 – Ley de Emergencia Económica. En dicho fallo, independientemente de la renuncia formulada en el acuerdo por el trabajador a sus derechos de iniciar cualquier acción posterior, el tribunal entendió que “la competencia atribuida a la autoridad administrativa del trabajo para homologar acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios debe ser compatibilizada con el derecho de quien se considere afectado por la decisión adoptada por esa autoridad para plantear judicialmente la nulidad del acto homologatorio en homenaje a las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción y del debido proceso”. El tribunal concluyó que el trabajador había sido inducido a error por la empresa al haber alegado ésta la formalización de un procedimiento preventivo de crisis sin que existiera un acuerdo colectivo a la fecha del despido, aprovechándose así de la inexperiencia del mismo y, en consecuencia, declaró la nulidad del acuerdo de desvinculación celebrado por las partes así como la del acto homologatorio dictado por el SECLO.
Otro, conocido como el fallo “Parra Vera” en donde también la Sala V de la Cámara Nacionales de Apelaciones del Trabajo, anuló un despido y  ordenó reincorporar a un trabajador, ya que no se encontraban acreditadas las prácticas desleales, actitudes persecutorias hacia su persona y represalias, extremos invocados por la actora  para reaccionar como lo hizo.
En Octubre de 2005 otro fallo sobre el caso “Sliafertas Edgardo/ Siembra AFJP”  en esta oportunidad por la Sala VII de la Cámara Laboral desconoció un convenio de desvinculación firmado en Agosto 2002 de mutuo acuerdo entre el trabajador y su empleador, admitiendo un reclamo efectuado en Febrero 2004  del trabajador que había renunciado a su empleo, recibiendo voluntariamente una compensación por la extinción del contrato de trabajo, y que sin embargo luego demandó a su empleador por diferencias salariales. En Agosto de 1988 la Corte Suprema de Justicia se expidió a favor de estos acuerdos con un fallo en el caso “Gatarri c./ Cometarsa”  sosteniendo que por imperio del artículo 260 de la Ley de Contrato de Trabajo debían considerarse a cuenta de eventuales reclamos futuros, los pagos graciables que aún sin imputación concreta hiciera el empleador al momento de la rescisión consensuada de un contrato de trabajo, es decir, había sustentado el criterio de admitir la compensabilidad de sumas pagadas a trabajadores que cesaban con otras a las que fuesen acreedores por otro concepto. A pesar de lo comentado, los magistrados del caso “Sliafertas” desconocieron la compensación que había sido pactada entre las partes, al entender que el crédito que tenía el empleado no habría sido líquido porque no se conocía exactamente su importe.
Estos fallos sientan una tendencia jurisprudencial que los magistrados han encontrado para instaurar una suerte de estabilidad absoluta, que no encuentra sustento en nuestro régimen legal laboral y desinterpreta el alcance de las normas vigentes, deparando cargas excesivas al patrimonio de la empresas ya que, además de las indemnizaciones legales pagadas a causa de despido injustificado se agregan otras especiales, estimadas con fundamento en el derecho común, sumada a la forzada reinstalación del trabajador, cuya efectivización hace prever conflictos y toda suerte de dificultades en la continuidad de la relación laboral. Consideramos que esta postura “antiempresa” de la Justicia Laboral genera un escenario donde NO existen reglas claras y seguridad jurídica ya que se pone en tela de juicio la libertad de contratar y rescindir contratos establecidos por la Ley de Contrato de Trabajo.

Indemnización por antigüedad
Luego de haber comentado los problemas que se presentan en las desvinculaciones con acuerdo de partes, pasamos ahora a tratar el tema de los despidos sin justa causa.
A tal efecto en nuestro régimen laboral, según las disposiciones de los artículos 90 y 91 de la Ley 20744 de Contrato de Trabajo, los contratos de trabajo se entienden celebrados por "tiempo indeterminado", salvo aquellos de tiempo determinado que necesitan la existencia de una causal objetiva extraordinaria que los justifique.

Ahora bien, cuando el empleador decide de forma unilateral cortar esta indeterminación en el tiempo del contrato laboral, conocida jurídicamente como "estabilidad relativa o impropia del empleado", mediante un despido en forma unilateral y sin causa está obligado a pagar al empleado una indemnización por antigüedad tarifada según conforme lo dispuesto en el artículo 245 LCT primer párrafo y omnicomprensiva de los presuntos daños que pudiere sufrir el trabajador por la decisión del empleador de extinguir el contrato antes de que éste obtenga el beneficio de la jubilación ordinaria.
La base de cálculo de esta indemnización tarifada es precisamente el tema que en la actualidad se encuentra cuestionado por los empleadores, quienes se encuentran frente a la incertidumbre que diferentes leyes, decretos, interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales han disparado no solo los costos indemnizatorios, sino también los convierte en imprevisibles.

A continuación desarrollaremos las distintas problemáticas que en base a lo expuesto genera la forma de cálculo de la base de la indemnización por despido sin causa, como así también el tope de la misma. Hasta la promulgación de la Ley 25.877 – Ley de Ordenamiento Laboral coexistían dos regímenes, para los contratos celebrados hasta el 2/10/1998 se aplica el artículo 245 de la Ley 20744 - Ley de Contrato de Trabajo - que establece  un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses; el sueldo que se toma como base es la mejor remuneración mensual normal y habitual ( M.R.M.N. y H.) percibida por el trabajador durante el último año de servicios o fracción que hubiese trabajado, tomando como mínimo el equivalente a dos meses de sueldo ( M.R.M.N. y H.) y como tope tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional excluida la antigüedad. Este promedio es publicado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.  Para los contratos celebrados a partir del 03/10/1998 se aplica el articulo 7 de la Ley 25013 que establece que la base ( M.R.M.N. y H.)  se debe dividir por el número doce (12) y su resultado multiplicar por cada mes de servicio del trabajador o fracción mayor de diez (10) días, se mantiene el tope que establece la LCT y el mínimo se fija en la dos doceava (2/12) parte de la base. Con la promulgación de la Ley 25.877 – Ley de Ordenamiento Laboral  se cambia el criterio de la base estableciéndose  un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, el sueldo que se toma como base es la mejor remuneración mensual normal y habitual (M.R.M.N. y H.) devengada por el trabajador durante el último año de servicios o fracción que hubiese trabajado, disminuye el monto mínimo a un mes de sueldo (M.R.M.N. y H.), sin el tope a la base. Esta reforma retorna al artículo 245 de LCT con la única salvedad, que es la referida al monto mínimo y a la base calculada bajo el criterio de lo devengado y no el de lo percibido.
Nos encontramos aquí que con la reforma introducida por la ley 25.877 – Ley de Ordenamiento Laboral - al cambiar la palabra "percibida" del texto original por "devengada" se han generado distintas interpretaciones en cuanto a los rubros que deben integrar la base del cálculo de la indemnización por antigüedad como por ejemplo las gratificaciones anuales o el aguinaldo. Ante reclamos introducidos judicialmente al respecto, recientes fallos han hecho lugar a los mismos, alterándose el criterio unánime jurisprudencial existente e introduciendo conforme las nuevas interpretaciones judiciales sensibles modificaciones, no solo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad sino también en la incidencia de este rubro respecto a otras posibles indemnizaciones o multas como las previstas por las Leyes 24.013 –Ley del Empleo no registrado-, Ley 25.323 Ley de Registración deficiente al momento del despido-, Ley 25.345 - Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social, certificado de trabajo -  y Ley 25.561 – Ley de Emergencia Pública, de los despidos sin causa justificada.
A modo de ejemplo respecto del rubro gratificación anual se cita lo dispuesto por la Sala IX en tanto ha entendido que su porcentual debe integrar la base de cálculo de la indemnización que analizamos, dicha Sala IX el 25/11/2004 en autos Kozaczuk, Eugenio c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ Diferencias Salariales, expuso que "La gratificación anual forma parte de la remuneración del trabajador y aunque su habitualidad sea anual, no impide que sea incluida en la base para el cálculo de la indemnización por antigüedad, conforme a la cuantía que se hubiera devengado en forma mensual".
Con relación al aguinaldo y siguiendo el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, la Sala VII con el voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós ha sostenido que este rubro es parte integrante de la base del cálculo de la indemnización por despido, dicha Sala VII el 13/09/2005 en autos Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería SA s/ Despido, "El planteo de la actora en cuanto pretende que en la base del calculo de la indemnización del art. 245 de LCT se considere la mejor remuneración normal y habitual con incidencia del SAC, es atendible”.
El tope al que hace referencia el art. 245 de la LCT fue repetidamente cuestionado como inconstitucional conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Nacional y ha sido en la práctica modificado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de La Nación en autos “Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA s/ despido” de fecha 14/09/2004.  Este renombrado pronunciamiento de la CSJN, que en sí mismo no declaró la inconstitucionalidad del “tope”, sino que lo elevó de hecho en los supuestos de empleados con salarios superiores al tope de convenio; al declarar que la base de cálculo prevista en el primer párrafo no puede verse reducida en más de un 33%. Es decir que sin un trabajador despedido tenía una remuneración base de $ 20.000 y una antigüedad de 5 años, por aplicación de este fallo debería recibir como indemnización $ 67.000 pues lo mínimo que se debe pagar es el 67% del salario. Esto no sólo produjo un mayor costo en los despidos con salarios elevados, sino que generó una mayor incertidumbre frente a los planteos referentes a la declaración de inconstitucionalidad total del tope indemnizatorio por parte de la justicia, lo que podría traducirse en una mayor litigiosidad cristalizada por eventuales reclamos tendientes a reactivar situaciones pasadas y pretender lograr una aplicación retroactiva de la doctrina aplicada por CSJN para un despido anterior al pronunciamiento del caso “Vizzoti” respecto del cual, ya existe otro pronunciamiento de la Cámara Laboral entendiendo precedente tal aplicación, caso “Laya, Roxana c/ Oxirent Argentina S.A”.

La Ley 25.561 de Emergencia Pública vigente desde el 06/01/2002 suspendió los despidos injustificados por 180 días e impuso a los empleadores que contravengan dicha disposición a abonar una indemnización agravada, a efectos de disminuir los despidos masivos y no elevar el porcentaje de desocupación, evitando así un costo social mayor al causado por la devaluación. El agravamiento indemnizatorio consiste en incrementar al doble el monto de la indemnización de los rubros originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo según lo establece el decreto 264/02 (BO 11/02/02). Luego con el correr del tiempo otros decretos fueron reduciendo dicho importe hasta llegar al actual 50 %. La intención oficial teniendo en cuenta que el nivel de desempleo se encuentra por debajo de los 2 dígitos, es disponer hacia fin de año la eliminación total del incremento indemnizatorio. Si bien estas medidas han generado preocupación en el sector sindical, para el sector empresario resultaría favorable y permitiría aumentar la demanda de puestos de trabajo ya que bajaría los costos laborales.

Indemnización por antigüedad por causa de fuerza mayor,  por falta o disminución de trabajo o por muerte del trabajador.

El artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo – Ley 20744 – establece que en los casos de despido encausados por fuerza mayor, por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de la misma ley, y el despido deberá comenzar por el personal más antiguo dentro de cada especialidad.
Asimismo en los casos de muerte del trabajador, las personas con capacidad según artículo 38 del Decreto-Ley 18.037/69, percibirán una indemnización igual a la establecida en el párrafo anterior.

Proyecto de Reforma

        Actualmente se encuentra en el Senado un paquete de reformas conocidas como paquete “Antiempresa“ impulsado por el legislador Héctor Recalde que entre otros persiguen las siguientes modificaciones:

• Topes Indemnizatorios: Se busca derogar los límites máximos impuestos a las indemnizaciones por despido del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. Para especialistas, en caso de aprobarse, traería consigo un incremento de 50% de los costos empresariales por el despido de un trabajador, porque la eliminación de aquellos topes llevará a que el cálculo de las indemnizaciones se haga directamente multiplicando el salario base por los años de antigüedad, sin límite alguno.
• Irrenunciabilidad : Introduce la nulidad de los acuerdos celebrados entre el trabajador y el empleador que supriman o reduzcan los derechos emergentes de los contratos individuales de trabajo. Esta iniciativa se considera que los empleadores sumarán mas restricciones para organizar y administrar las relaciones de trabajo dentro de sus compañías.
• Preaviso : Pretende modificar la extensión del tiempo de servicio al plazo del preaviso aún cuando fuese omitido, agregando una segunda consecuencia a la dicha omisión, en donde la indemnización se verá incrementada en igual cantidad de meses, pese a que el trabajador no presto servicio.

Conclusión

Con el objetivo de garantizar los derechos de los trabajadores nuestro derecho laboral tiene un principio liminar que es el principio protectorio, entendiendo a las partes que conforman el contrato de trabajo en una relación de desigualdad fáctica, que debe ser corregida por una desigualdad jurídica en sentido contrario que pueda reparar los daños que dicha desigualdad le cause al trabajador, y castigar a las empresas como modo de  hacer justicia en el mundo del trabajo.

En Europa las regulaciones laborales parten del principio de preservar la estabilidad económica para construir una base sustentable para el crecimiento, en donde el estado actúa como el garante de mantener las reglas de juego en el mediano y largo plazo. En Argentina, los jueces dictan jurisprudencia contraría a las normas legales establecidas y el Poder Ejecutivo impulsa  en el Congreso reformas laborales antiempresa que generan mayores costos laborales para los empresarios, al punto que, para una PYME despedir a un empleado puede representar entregar la llave de la compañía ya que son pocas las estrategias legales que pueden valerse para minimizar riesgos.

En estos momentos el país esta frente a una de sus encrucijadas mas importantes, ha crecido por tres años consecutivos y necesita inversiones para seguir creciendo, pero contrariamente cada vez avanzamos más hacia un modelo ultraproteccionista. Si no cambiamos la manera  de actuar tarde o temprano se logrará el efecto inverso al buscado y la desprotección al trabajador medida en términos de informalidad y desempleo corre el riesgo de ir aumentando, sino cambiamos el rumbo cada vez será más difícil lograr el progreso sostenido que el país necesita para crecer seriamente y con equidad.

IUS VARIANDI

Concepto de Ius variandi

         Las partes, empleador y trabajador, están obligadas a actuar, no sólo de acuerdo con lo pactado por ellas explícita o implícitamente, sino también a lo dispuesto en la respectiva norma legal o convencional que se incorpora al contrato, por lo tanto sus débitos y derechos deben juzgarse con “criterio de colaboración y solidaridad”, de conformidad con lo que reza el artículo 62 de la Ley de Contrato de Trabajo.
         Desde la celebración del contrato, hasta su extinción y posterior liquidación, las partes tienen que actuar como “buen empleador y trabajador”. Como consecuencia de esta relación nacen en cabeza de una y otra parte, una serie de obligaciones y derechos recíprocos, que son el anverso y el reverso de la misma moneda.
         El empleado tiene derecho a que se le dé trabajo, a percibir su salario y a que se le respete como persona humana, entre otra serie de derechos. Y el empleador, a su vez, tiene derecho a dirigir la actividad, a recibir la prestación, a ejercer la facultad disciplinaria, y a ejercer el IUS VARIANDI. Término este latino que hace alusión al derecho que tiene el empleador “de introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo”.
          Pretendiendo en este trabajo, llegar a analizar con profundidad este último derecho, no solo por la amplitud de su contenido y aplicación, sino también por ser materia de reforma reciente, a través de la Ley 26.088.

Aplicación del  Ius variandi

Como consecuencia de las facultades del empleador de organizar y dirigir la empresa (art. 64 y 65 LCT), se generaron dos potestades que son propias: organizar y dirigir. Organizar es disponer los medios técnicos organizativos y de producción combinados armónicamente con los recursos humanos con el fin de producir bienes o servicios, y dirigir es la facultad consecuente de la organización, que es ejercer la autoridad a través de la impartición de órdenes e instrucciones a los fines de lograr los objetivos de la empresa. Por lo tanto podemos decir que las atribuciones derivadas de las facultades de organización y de dirección son el “ius variandi” y el poder disciplinario.
El Ius variandi para resultar procedente debe cumplir con los siguientes requisitos: razonabilidad, inalterabilidad de las condiciones esenciales, indemnidad moral y material.
La doctrina mayoritaria estima como modalidades esenciales del contrato de trabajo: la jornada laboral, la categoría profesional y el lugar de trabajo. Por su parte el Dr. Fernández Madrid, introduce el concepto de núcleo del contrato e insiste en que no puede alterarse lo sustancial como es el salario, el tiempo de trabajo o la calificación contractual.
            Según el Dr. Vázquez Vialard de ningún modo se puede modificar sustancialmente lo concertado, de lo contrario no se trataría de un derecho de variar los modos de prestación sino a alterar el acuerdo mismo.
Así lo sostenía la Jurisprudencia, en el fallo “García  Etcheco Jaime, c/ T. 500 SA Argentina S/ Despido” (SCBA, L 50973 S 16-2-1993) en los siguientes términos: “…si bien el empleador se encuentra facultado para introducir modificaciones en las modalidades de la prestación de tareas del trabajador (art. 66 LCT), la misma norma supedita tal facultad a un ejercicio razonable que no ocasione perjuicios de naturaleza moral o material al dependiente, estando a cargo de este último cuando dispone considerarse despedido acreditar que el ejercicio de dichas atribuciones del patrono le resultan perjudiciales…”

Necesidad del Ius variandi
Como el mercado laboral, no constituye una realidad estática, sino por el contrario dinámica, así como las necesidades y cambios que impone la tecnología, se imponen los cambios “sobre la marcha”.
La finalidad para la cual se contrató a un empleado, está condicionada al cumplimiento del objetivo de la empresa. Por lo tanto en la medida en que el cambio esté fundamentado en este hecho no puede alegarse la adscripción permanente al puesto concreto que se le asignó. Esta es una de las consecuencias de la facultad de dirección que habilita –dentro de determinados límites – al empleador a disponer de dicha capacidad según las exigencias de la producción.
Esta facultad debe ejercerla dentro de lo acordado por las partes.
La posibilidad de cambio en las condiciones de trabajo, que no dan derecho a reclamar puede consistir:
-En la clase de actividad dentro de la misma categoría profesional
-En el lugar de la prestación: si esto solo se refiere a la sección, pero dentro del mismo establecimiento, en principio no habría impedimento, a no ser que la medida tendiera a cumplir por ejemplo un acto discriminatorio o de violación de derechos sindicales. El problema es más difícil cuando se trata del traslado, aún dentro de la misma localidad. En cada caso hay que apreciar si el cambio puede significar un gasto mayor, no sólo en transporte, sino también en tiempo para el traslado desde la casa hasta el nuevo lugar de empleo. Cada situación concreta debe ser resuelta de acuerdo con las características propias de la actividad y las circunstancias del caso.
-En el horario: Aunque el empleador tiene  la facultad de diagramar “los horarios, sea por el sistema de turnos fijos  o bajo el sistema rotativo de trabajo por equipos” (art. 197 párrafo 3º LCT), ello debe hacerse dentro de los límites propios de lo pactado al efecto. En la gama de posibilidades que se presentan, hay que distinguir como extremos las modificaciones de corta significación (15,20 minutos, 1 hora) y las de turno. En cada caso hay que considerar a qué razón responde la exigencia de cambio. Puede serlo por: a) decisión del empleador, b) motivos de orden técnico, o c) disposiciones del poder público. Dentro de las dos últimas hay que distinguir si el hecho es de carácter momentáneo o permanente. En el primer caso tiene mayor justificativo.
Cuando el cambio - aunque sea de corta duración - sólo responde a decisión del empresario, parece que excediera el marco del ius variandi. Cae dentro de tal motivación  la que no sea consecuencia de ninguna de las otras dos. Puede que la modificación horaria se deba a exigencias de una mejor organización funcional de la empresa, en cuyo caso la situación se juzgará dentro de las pautas a que tienen que someterse los casos admisibles.
El que se realiza por decisión del empleador no puede asimilarse al de la tarea (dentro de la categoría) o lugar (dentro del establecimiento) ya que el hecho puede provocarle al trabajador consecuencias más graves, en cuanto se refiere a la alteración de los horarios familiares o al cumplimiento de otras obligaciones.
En cada caso hay que valorar, en primer lugar si la alteración comporta un ejercicio razonable de la facultad del empleador. En la medida en que no lo sea, no habrá motivo para obligar al trabajador. No se trataría de una variación sino de un cambio de condiciones. La primera debe hacerse dentro de los horarios pactados, respecto de los cuales las partes tienen un derecho adquirido que sólo puede ceder ante situaciones de mayor relevancia. En las otras situaciones por razones de orden técnico o impuestas por la autoridad pública tienen que balancearse las motivaciones de cambio o no cambio que poseen ambas partes. En primer lugar, si la modificación se debe a una causa justificada, está en juego el interés del grupo, por lo cual el motivo que alegue el trabajador habrá de ser consistente. En situaciones de duda en cuanto a qué derecho tiene que prevalecer habrá que decidir a favor del trabajador, por supuesto si su oposición no está fundada en un capricho, sino en el ejercicio de un derecho relativo, pero derecho al fin, a que no se modifiquen sustancialmente las condiciones pactadas.
Pautas similares han de seguirse en caso de que el hecho se deba a decisión del poder público, con la debida consideración de si, según las circunstancias, no se lo ha podido prever.
Antes de la reforma, la Cámara Nacional del Trabajo, se pronunciaba al respecto:”…No se justifica un cambio de horario (de horario fijo a turno rotativo) con el argumento de que el trabajador tendría mayores ingresos pues en el caso se trata de una comparación de dos elementos que no son homogéneos, por una parte condiciones de vida (descanso, horario de comida y de la relación etcétera) y por la otra de un incremento salarial. En todo caso, la opción debe realizarla cada trabajador, no puede imponérsela (CNT, Sala II, 30-6-1976. Sentencia 34.072)

Después de la Reforma de la Ley de Contrato de Trabajo,  texto según la Ley 26.088

El 29 de marzo de 2006 la Cámara de Diputados de la Nación, convirtió en ley un proyecto del senador jujeño Gerardo Morales.
La ley 26.088, fue publicada en el Boletín Oficial el día 24/4/2006, y dispone la sustitución del texto del artículo 66 de la LCT por el siguiente:

Artículo 66.- Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo:
El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material o moral al trabajador.
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”
La sustitución sólo afecta al segundo párrafo de la norma e importa el retorno a la redacción original del artículo que, al sancionarse la ley 20.744 llevaba el número 71. El primer párrafo se mantiene igual que en su redacción anterior.
La redacción originaria que establecía el artículo 71 de la ley 20744 (BO 27/9/1974) tuvo vigencia efímera porque fue modificado por la ley 21.297 (BO 29/4/1976), que modificó la redacción del segundo párrafo por el siguiente: “cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”
Por lo tanto, y hasta la reciente reforma se entendió que ante el ejercicio abusivo del ius variandi, la única conducta autorizada por la ley respecto del trabajador era disolver el contrato por culpa del empleador, aunque obviamente ello sólo era una facultad, ya que el dependiente podía optar por tolerar la medida y reclamar eventualmente los perjuicios patrimoniales que le ocasionara la misma o, eventualmente acogerse a la figura de la “exceptio non adimpleti contratus”, que en algunos supuestos fue aceptada.
Lo que persigue el nuevo artículo 66, es reestablecer esa posibilidad del trabajador, de recurrir a la justicia para anular la imposición de una modificación de las condiciones de labor indebida, conservando el puesto de trabajo.
Esta posición registra importantes antecedentes jurisprudenciales anteriores a la sanción de la ley 20.744, como por ejemplo el fallo de la Suprema Corte de Mendoza en la causa Cerutti Pedro c/ Alias Guillén Antonio, que se remonta a junio de 1946 donde se dictaminó:…”Los trabajadores tienen derecho a resistir toda modificación esencial abusiva a las condiciones de labor que tenga carácter definitivo o implique agravio moral o material a sus intereses…”
La reforma expresamente establece que la acción por el reestablecimiento de las condiciones alteradas tramitará por el procedimiento sumarísimo.
La finalidad del proceso será la determinación de si el cambio dispuesto por el empleador cumple o no con los recaudos previstos por el primer párrafo del artículo 66 de la LCT, para lo cual debe tenerse en cuenta la basta jurisprudencia que se ha pronunciado sobre tal punto, ya que este aspecto de la norma no fue objeto de reforma. Si el cambio viola los principios de la norma, la acción de restablecimiento será procedente y se deberá condenar al empleador a mantener las condiciones originales de contratación, en caso contrario la acción deberá desestimarse.

A Modo de síntesis
Ahora el trabajador tiene dos opciones: considerarse despedido o cuestionar la modificación por vía del procedimiento sumarísimo ante la Justicia competente (mientras que en el texto anterior solo existía la posibilidad del despido indirecto).
La sentencia firme que recaiga determinará si asiste razón al trabajador – en cuyo caso se mantendrán sin cambios las condiciones originales- o si asiste razón al empleador, en cuyo caso se formalizan las modificaciones dispuestas. Dichos cambios serán los que se determinaron por vía de la decisión empresaria, haya o no medida de no innovar, y en tal caso el trabajador deberá acatarla sin más trámite.

Fallos recientes
Con relación a la medida de no innovar durante la tramitación del proceso, que el texto del artículo 66 dice: …en el supuesto que el trabajador opte por accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, no podrá innovarse en las condiciones y modalidades de trabajo hasta que recaiga sentencia definitiva, salvo que se trate de modificaciones generales para el establecimiento o sección. Recientemente  el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Número 14, con fecha 8/5/2006, en los autos “Añon, Daniel Marcelo c/ Radio Continental SA”, resolvió que a fin de dictar la medida de no innovar prevista por el artículo 66 LCT (texto 26088) deben comprobarse las condiciones y requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, con respecto al juicio sumarísimo.
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo reciente del 10/5/2006, en los autos “Sánchez, Carlos Eugenio c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ Indemnización por despido” se pronunció en los siguientes términos: “…en tanto el trabajador goza del libre ejercicio de sus acciones, pudiendo, en el primer caso, reclamar el restablecimiento de las condiciones pactadas o considerarse despedido sin causa, y en el segundo, no aceptar la propuesta resarcitoria que se le formula”.

LEY DE RIESGOS DE TRABAJO

INTRODUCCIÓN
          La evolución de la actividad y desarrollo industrial y tecnológico, han generado un indiscutible progreso para bienestar de la humanidad.
La evolución  de la tecnología sin embargo, no ha podido evitar la ocurrencia de eventos que afectan la salud y capacidad física de los trabajadores.
El desarrollo y expansión del poder de la maquinaria y los establecimientos industriales en gran escala, genera constantemente un incremento en los siniestros laborales, pese a las medidas preventivas reconocidas en higiene y seguridad.
Desde la sanción de la actual ley hasta el presente se han dictado gran cantidad de normas complementarias, reglamentarias, aclaratorias y modificatorias, que constituyen un conjunto de difícil estudio.
Analizando la documentación obtenida de distintos medios, pudimos notar que existen opiniones muy encontradas y fuertes críticas acerca de la reglamentación existente relacionada con los riesgos del trabajo.
Están aquellos que opinan que la actual reglamentación fue un gran adelanto en lo que se refiere a la prevención de riesgos y a las prestaciones dinerarias, como por otra parte, están los que proclaman a viva voz su inconstitucionalidad.
Realizaremos a continuación un resumen de los puntos que a nuestra consideración merecen ser destacados.

HISTORIA
La preocupación para que los daños sufridos por los trabajadores en su actividad, fueran reconocidos y reparados por parte de los empleadores, a seguido una evolución histórica.

Los riesgos del trabajo en el mundo
Extraido de “HERNIAS ABDOMINALES ACCIDENTE INDEMNIZABLE vs ENFERMEDAD INCULPABLE por José Luis Lupi”
Desde el primer tratado sobre las enfermedades ocupacionales de Bernardino Ramazzini en 1700 "De morbis artificum diatriba", hasta nuestros días, se han producido muchos cambios evolutivos en las legislaciones laborales de todo el mundo. El progreso de la medicina, que ha llevado al descubrimiento y mejor conocimiento de las enfermedades ocupacionales, es quizá el elemento que más a condicionado estas modificaciones.
Pero también muchas veces, situaciones o conveniencias puramente económicas, han sido las condicionantes de leyes no tan favorables para los trabajadores. En los primeros años de la revolución industrial de Europa, el Código de Napoleón y la English Common Law, sostenían la teoría del "riesgo ordinario" en la industria y solamente propugnaban un cuidado racional para la mera seguridad del trabajador. Solo se indemnizaban las lesiones donde se probaba culpa grave del empleador.
Precisamente cuando se intentaron propugnar las leyes de la indemnización, se planteó que tal paso revolucionario sería desastroso para la industria.
La minería, navegación y transporte ferroviario, que obviamente presentaban los mayores riesgos, previeron su catástrofe económica. Ello asociado a su poder de influencia, motivó un uso experimental de las leyes indemnizatorias durante muchos años.
Es quizá al Emperador Guillermo Iº de Alemania, a quién se debe el definitivo comienzo de una revolución legislativa en este sentido, que inmediatamente hizo extensiva a otros aspectos sociales.
En 1883 la Reichstag promulgó la ley de enfermedad; en 1884 la de indemnizaciones por accidentes de trabajo; y en 1889 la de seguro por invalidez y vejez.-
A partir de allí, en forma prácticamente simultanea se aprobó en Inglaterra la Employer's Liability Act, e inmediatamente la Workmen's Compensation Act.
En EEUU, los movimientos de indemnización comenzaron una década después. Recién a partir de 1911 se produjo un rápido progreso en este sentido. Para 1934, todos los estados excepto Alabama, ya exigían a los empleadores asegurar sus riesgos por indemnización o dar pruebas de su responsabilidad para asumirlos.

Historia del seguro en Argentina
Nos pareció interesante incorporar el siguiente texto que trata de la historia de los seguros en nuestro país.

“Hacia finales del siglo XVIII, se instalan en el Virreinato del Río de la Plata las primeras agencias de Compañías de Seguro de origen español.
Una acción que contribuyó a desarrollar la actividad comercial y económica en el Virreinato fue la creación del Real Consulado de Buenos Aires a través de una Real Cédula del 30 de enero de 1794, nombrándose a tal efecto a Don Manuel Belgrano como secretario del nuevo organismo. Dicha institución tenía por objeto además, la temática de los seguros marítimos y terrestres por el comercio existente con la Corona Española; de esta forma, se crea el 7 de noviembre de 1796, a instancias de nuestro prócer, la primera compañía de seguros denominada "La Confianza".
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, el crecimiento económico y comercial del país generó un considerable aumento de la actividad aseguradora, lo que a su vez demandó la fijación de normas que reglamentaran el sector, que inicialmente no surgieron de objetivos previa y claramente establecidos, sino que respondían a requerimientos y problemas concretos que se daban en el ejercicio de la práctica del seguro.
En el año 1860, se constituye la primera entidad aseguradora denominada "Compañía Argentina de Seguros Marítimos S.A." autorizada por el gobierno porteño.
Durante la presidencia del Dr. Miguel Juárez Celman se dicta el 21 de marzo de 1890 un decreto por el cual se da inicio a la supervisión administrativa de las empresas de seguros, creándose a tal efecto un Cuerpo de Inspectores de sociedades anónimas durante el año 1893. Este cuerpo cumplió con su cometido de contralor hasta 1897 en que se crea la Inspección General de Sociedades, que devino con posterioridad en la actual Inspección General de Justicia.
En la primera mitad del siglo XX el Estado Nacional da los primeros pasos para ejercer el contralor y poder de policía a fin de supervisar a todas las compañías que se venían desenvolviendo en el país con la constitución y creación de los organismos correspondientes.
Así, fue creada la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante el Decreto Nº 108.295, del día 21 de junio de 1937, durante la gestión del presidente Agustín P. Justo.
….Asimismo, se empezó a ordenar la reglamentación y dotar al mercado asegurador de las normas legales, así se dictaron las leyes: 17.418 (30-08-67) que se refiere a aspectos sobre el contrato del seguro; la ley Nº 20.091 (11-01-73) que establece el régimen de las entidades aseguradoras y su control; y la ley Nº 22.400 (11-02-81) que regula la actividad de intermediación de los productores - asesores de seguros.
El 24 de marzo de 1987 por medio de la Resolución Nº 19.106 se instrumenta el Seguro de Retiro, para lo cual se abre el registro de entidades para aquellas empresas dedicadas a operar exclusivamente en la nueva modalidad.
La desregulación de la economía dispuesta a partir del Decreto Nº 2.284/91, llevó a la Superintendencia a dictar la Resolución Nº 21.523 de 1992, que constituye el Reglamento General de la Actividad Aseguradora aún vigente, aunque con posterioridad se continuó en la línea de flexibilizar y desregular el sector, ahondándose en algunos ramos y temas específicos. En esta línea, es preciso mencionar la instrumentación de nuevas coberturas de seguros, tales como las de Vida Previsional por la instauración de un nuevo sistema de jubilaciones y pensiones en Argentina, y la de Riesgos del Trabajo por la conformación de un esquema que reemplazara al de accidentes del trabajo. Ambos seguros fueron impulsados por las leyes 24.241/93 y 24.557/95 respectivamente.”

Antecedentes de la Ley. Ley 9688 y 24028

Hasta 1915 en que se sancionó la ley 9688, los pleitos por accidentes y enfermedades del trabajo se resolvían en los juzgados de paz y en base de las previsiones del Código Civil.
Entonces, la demostración de que no medió culpa por parte del dueño de la cosa que causó el daño, lo relevaba de aquella reparación. Por supuesto la situación de los trabajadores resultaba sumamente difícil, ya que eran ellos quienes debían demostrar la responsabilidad de su empleador en la consecuencia dañosa, cosa que excepcionalmente sucedía.
Así la ley francesa de 1898, sirvió de inspiración para que nuestros legisladores y juristas propiciaran una ley que contemplara específicamente la reparación indemnizatoria por los accidentes y enfermedades generadas por el trabajo, y que como aquella se basara en la teoría del "riesgo profesional".
Entre 1900 y 1914 se elaboraron 10 proyectos. El último, retomado por el diputado Arturo Bas, fue presentado en la cámara baja el 25 de Septiembre de 1915 y aprobado dos días después. El Senado también lo aprobó inmediatamente, y el 29 de Septiembre se sancionó la primera ley de accidentes de trabajo.
Finalmente fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 11 de Octubre de 1915 con el número 9688, y la reglamentación por parte del Departamento Nacional del Trabajo se promulgó el 14 de Enero de 1916.

En una publicación en la revista de la sociedad de medicina interna de Bs As. el Dr. Basile Ricardo expone:
“La ley 9688 definía algunas de las enfermedades que debían ser indemnizadas por el empleador, establecía parámetros que definía al empleador como responsable de la salud de sus empleados lo referido al trabajo.
Sesenta años más tarde se promulgó la ley 19587 de Higiene y Seguridad para todos los lugares de trabajo. Esta ley se destaca en la protección de la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos, estimular y desarrollar la prevención de accidentes o enfermedades derivados de la actividad laboral.
Los principios que orientan esta ley incluyen la creación de Servicios de Higiene y Seguridad, Medicina del Trabajo (preventiva y asistencial), determinación de medidas mínimas de seguridad, Estadística, etc., y la reglamentación de los siguientes capitales: características constructivas de los establecimientos, condiciones de higiene en los ambientes laborales (máquinas, herramientas, etc.),protección personal del trabajador”.

La Ley 9688 contemplaba tres tipos de siniestros posibles:
1. Accidentes del trabajo:
Se consideraban allí a todas las lesiones corporales o daños en la salud, que fueran producto de un hecho súbito y violento, ocurrido en las condiciones establecidas en el artículo 1.
2. Enfermedades profesionales:
En principio, estas enfermedades profesionales debieron estar perfectamente definidas por el PEN en el decreto reglamentario.
3. Enfermedades del trabajo:
También llamadas "enfermedades accidente". Son todas aquellas en las que además del factor causal esencial, intervienen  otro u otros factores, que sí son atribuibles al ambiente de trabajo o tipo de la tarea, y que inciden en la salud agravando, acelerando y/o desencadenando esa enfermedad.

Durante algo más de 75 años, tuvieron plena vigencia en nuestro medio, estos tres tipos de siniestros indemnizables previstos en la ley 9688.
La Ley 24028 fue sancionada en Noviembre de 1991.
En esta ley se incorporaron modificaciones que tendieron a limitar la responsabilidad del empleador en algunos casos de enfermedad de sus empleados, casos que estaban previstos en la ley 9688.
Los "accidentes" ocurridos en el lugar de trabajo o in itínere y las "enfermedades profesionales", no fueron modificados.
            La ley estableció que:"... En caso de concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos, la que será determinada por la autoridad administrativa o judicial según correspondiere".
Ahora el empleador debía responder sólo por la parte dañosa generada por la influencia de la tarea.
Tanto la ley 9688 como la 24028 tenían como objetivo reparar las contingencias mediante un indemnización tarifada del daño. Asimismo facultaban a los empleadores para que se aseguren por los riesgos del trabajo y permitían a los trabajadores siniestrados y a sus derechohabientes recurrir a la vía civil (arts. 1108/1113 Cód. Civil) para reclamar una reparación integral del daño.
En 1995 se sancionó la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, promulgada el 3/10/95.
Su entrada en vigor quedó supeditada a la aprobación del listado de enfermedades profesionales y tabla de evaluación de incapacidades, lo cual se produjo sólo a mediados de 1996.

Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo

OBJETIVOS  DE LA LEY

• Reducir la siniestralidad laboral.
• Reparar los daños originados por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación de los trabajadores.
• Promover la recalificación y recolocación laboral.
• Promover mejoras en las medidas de prevención y prestaciones reparadoras.

QUIENES ESTÁN INCLUIDOS EN EL SISTEMA 

• Los funcionarios y empleados del sector publico nacional, provincial y municipal; los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y las personas obligadas a prestar un servicio de carga publica.

• Faculta al Poder Ejecutivo a incluir a trabajadores autónomos, servicio doméstico, bomberos voluntarios y relaciones no laborales.
•  

QUIENES CUBREN  ESTE SISTEMA

• Todos los empleadores deben asegurarse obligatoriamente en una aseguradora de riesgos del trabajo o en una compañía de seguros de su libre elección.
• También si cumplen los requisitos de solvencia económico financiera para afrontar las prestaciones de la Ley y  garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia médica, podrán autoasegurarse.

PREVENCIÓN DE RIESGOS

• Los empleadores, trabajadores y las ART están obligados a medidas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.
• Para ello las partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.
• Los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deban implementar para cumplir la normativa vigente, fijándose en veinticuatro (24) meses el plazo máximo para su ejecución.
• Mientras el empleador se encuentre ejecutando el Plan de Mejoramiento no podrá ser sancionado por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
• La ART controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento.

CONTINGENCIAS CUBIERTAS

Consideramos conveniente transcribir el punto 1 del artículo 6, donde se define al accidente de trabajo:
“1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.”

            La ley sólo cubre los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales detalladas en la nómina que elabora el Poder Ejecutivo Nacional.
Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias no serán consideradas resarcibles.

Accidentes o enfermedades excluidas de esta ley:
“a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo.
b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.”
            La reforma por decreto 1278 de 2000 admite excepciones para casos concretos de otras enfermedades (no incluidas en el listado) que se determine finalmente por la Comisión Médica Central que son provocadas por la ejecución del trabajo como causa directa e inmediata, y establece el procedimiento para resolver el caso individual.

TIPOS DE INCAPACIDAD

• Incapacidad Laboral Temporaria: daño que impide temporariamente la realización de las tareas habituales (ILT). Cesa por alta médica, incapacidad permanente o muerte, y transcurrido un año desde la primera manifestación de invalidez.
•  
• Incapacidad Laboral Permanente: daño que ocasiona una disminución permanente de la capacidad de trabajo. La ILP que da derecho a percibir una prestación mensual tiene carácter provisoria durante los primeros 36 meses, plazo que puede ser extendido  a 24 meses más. Vencidos esos plazos, la ILP tiene carácter de definitivo. Los plazos pueden reducirse en caso de certeza del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laboral. La situación de incapacidad laboral permanente que diese al damnificado derecho a percibir una suma de pago único tendrá carácter definitivo a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria.
• Incapacidad Laboral Permanente Parcial: cuando existe un porcentaje de incapacidad menor a 66%.
• Incapacidad Laboral Permanente Total: cuando existe un porcentaje de incapacidad mayor al 66%.
• Gran Invalidez: cuando el trabajador en situación de incapacidad laboral permanente necesite la asistencia continua de otra persona para los actos más elementales de su vida, se dice que está en situación de gran invalidez.

PRESTACIONES DINERARIAS

“Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.”
Son las prestaciones que se otorgan para resarcir las consecuencias económicas de los diferentes tipos de incapacidad.
            Para obtener la cuantía de las prestaciones se parte del ingreso base al que se define como la cantidad que resulta de dividir la suma total de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación de invalidez o el tiempo de servicios si fuese inferior, por el número de días corridos comprendidos en el periodo considerado.
Según el tipo de Incapacidad y el porcentaje de afectación de la misma, el trabajador percibirá una prestación mensual, más las asignaciones familiares.
           En el supuesto de incapacidad laboral permanente total y definitiva, el damnificado percibirá:
-Las prestaciones por retiro definitivo por invalidez del régimen previsional al que estuviera afiliado.
-Una prestación de pago mensual complementaria, determinada actuarialmente en función del capital integrado por la ART, según el procedimiento que detalla la ley.
El trabajador declarado gran inválido percibe las prestaciones dinerarias por incapacidad laboral permanente total, más una prestación mensual equivalente a tres veces el Módulo Previsional definido por la ley previsional 24.241, más una compensación adicional de pago único de $40.000.
En el caso de muerte del trabajador, sus derechohabientes percibirán la pensión por fallecimiento establecida en el régimen previsional, más la prestación mensual complementaria precedentemente indicada para el supuesto de incapacidad laboral permanente total definitiva, y asimismo una compensación adicional de pago único de $50.000.
En la última reforma se amplía el concepto de derechohabientes, estableciendo que en caso de inexistencia de las personas enumeradas en la ley previsional, las prestaciones de la Ley de Riesgos corresponderán a los padres, y en su defecto a familiares a cargo del trabajador fallecido que determine la reglamentación.

PRESTACIONES EN ESPECIE

       Como parte de la cobertura, las ART deben otorgar las siguientes prestaciones en especie:
a) Asistencia médica y farmacéutica.
b) Prótesis y ortopedia.
c) Rehabilitación.
d) Recalificación profesional.
e) Servicio funerario.
          Las ART pueden suspender las prestaciones dinerarias en caso de negativa injustificada del damnificado, determinada por las comisiones médicas, a recibir las prestaciones en especie de los puntos a, c y d.
Las prestaciones de los puntos a, b y c se otorgan hasta la curación completa o mientras subsistan síntomas incapacitantes.

DETERMINACION Y REVISION DE LAS INCAPACIDADES

Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central  serán las encargadas de determinar:
a) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad;
b) El carácter y grado de la incapacidad;
c) El contenido y alcances de las prestaciones en especie.
Estas comisiones podrán revisar el tipo, carácter y grado de la incapacidad, y resolver  discrepancias (dentro de su competencia) que puedan surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes.
En todos los casos el procedimiento será gratuito para el damnificado, incluyendo traslados y estudios complementarios.

GESTIÓN DE LAS PRESTACIONES
           En el artículo 26 se establecen los requisitos que deben cumplir las ART  entre los cuales se nombran requisitos de solvencia financiera, capacidad de gestión.
Los empleadores no incluidos en el régimen de autoseguro deberán afiliarse obligatoriamente a la ART que libremente elijan, y declarar las altas y bajas que se produzcan en su plantel de trabajadores.
Se crea como entidad de control y supervisión la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que es un ente autárquico que funciona en jurisdicción del Ministerio de Trabajo.
 
DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES

“1. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo:
a) Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el Plan de Mejoramiento;
b) Tendrán acceso a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la LRT:
c) Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas:
d) Mantendrán un registro de siniestralidad por establecimiento:
e) Informarán a los interesados acerca de la composición de la entidad, de sus balances, de su régimen de alícuotas, y demás elementos que determine la reglamentación:
f) No podrán fijar cuotas en violación a las normas, ni destinar recursos a objetos distintos de los previstos por esta ley;
g) No podrán realizar exámenes psicofísicos a los trabajadores, con carácter previo a la celebración de un contrato de aflicción.”

La ART no puede negarse a recibir la denuncia que se le formule derivada de un accidente o enfermedad. Siempre deberá expedirse expresamente aceptando o rechazando la pretensión y notificar fehacientemente al trabajador y empleador.

“2. Los empleadores:
a) Recibirán información de la ART respecto del régimen de alícuotas y de las prestaciones, así como asesoramiento en materia de prevención de riesgos:
b) Notificarán a los trabajadores acerca de la identidad de la ART a la que se encuentren afiliados;
c) Denunciarán a la ART y a la SRT los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en sus establecimientos;
d) Cumplirán con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento:
e) Mantendrán un registro de siniestralidad por establecimiento.”

“3. Los trabajadores:
a) Recibirán de su empleador información y capacitación en materia de prevención de riesgos del trabajo, debiendo participar en las acciones preventivas;
b) Cumplirán con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento, así como con las medidas de recalificación profesional;
c) Informaran al empleador los hechos que conozcan relacionados con los riesgos del trabajo;
d) Se someterán a los exámenes médicos y a los tratamientos de rehabilitación;
e) Denunciarán ante el empleador los accidentes y enfermedades profesionales que sufran.”

ENTES DE REGULACION Y SUPERVISION DE LA LRT

La SRT tendrá como principales funciones:
a) Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo pudiendo dictar disposiciones complementarias;
b) Supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART;
c) Imponer las sanciones previstas en esta ley;
d) Requerir la información necesaria para cumplimiento de sus competencias;
e) Mantener el Registro Nacional de Incapacidades Laborales y además, deberá elaborar los índices de siniestralidad;
f) Supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad del trabajo en ellas.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
El artículo 39 de esta ley exime a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del articulo 1072 del Código Civil (caso de dolo, o sea de hecho ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar)
Cuando se lleve a cabo esta acción en la justicia civil, el damnificado tendrá además derecho a las prestaciones de la Ley de Riesgos a cargo de las ART o de los autoasegurados.
Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6 de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil.
En este ultimo caso, la ART o el empleador autoasegurado, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán ejercer acción de repetición contra el responsable del daño causado, reclamando el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado.
Este es uno de los artículos más criticados por los Juristas por su discordancia con la Constitución Nacional, ya que el otorgamiento de las prestaciones veda el acceso a la vía civil. Desde 1915 todas las leyes anteriores a la LRT reconocían ese derecho.
El impedimento legal de no poder accionar de acuerdo al derecho común, y pretender la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos en su calidad de trabajadores bajo relación de dependencia y subordinación, vulnera el principio de igualdad ante la ley prescripto en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Asimismo vulnera el principio alterum non laedere (principio de indemnidad) consagrado por el artículo 19 de la ley suprema.
          Al entrar en vigencia la ley, se presentaron en los Tribunales impugnaciones a la prohibición de recurrir a la Justicia. Motivó este accionar el hecho de que  las rentas e indemnizaciones eran reducidas con relación a las que cobraría cualquier ciudadano si hubiese sufrido un accidente similar, ya que resulta ilógico que un empleado no pueda ser indemnizado en plenitud, por el solo hecho de ser "trabajador".
        Los jueces fallaron en favor de los trabajadores y se habilitó la llamada "vía civil".

JURISPRUDENCIA
Las sentencias dictadas hasta el presente han interpretado que el artículo 39 de la LRT es inconstitucional por violar las garantías constitucionales establecidas en los artículos 14 bis, 16, 17 y 19 de la Constitución Nacional, es decir, la igualdad, la propiedad y la justa reparación por el daño injustamente sufrido.
Citaremos a continuación varios ejemplos que confirman la discrepancia de este artículo con la Constitución Nacional.

Caso “Cardelli-Astilleros Rio Santiago”
La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires declaró que impedir a los trabajadores o a sus familiares el acceso a la vía civil significa:
Discriminar al trabajador en relación con "cualquier otro habitante de la Nación respecto de los terceros que lo dañan o perjudican".
"Un régimen cerrado y excluyente, además de inconstitucional, deviene en injusto" porque la "previsibilidad económica" que la ley le otorga a los empleadores o a las ART "se obtiene a costa de aniquilar lo que por derecho corresponde a los trabajadores".

Caso “Asociación Panaderos de Capital Federal y otro c/Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción de amparo”

“El fallo de la Corte en la causa Aquino puso en crisis todo el sistema, al  considerar inconstitucional a la ley de riesgos del trabajo para los casos en que las indemnizaciones que prevé resultan insuficientes, habilitando al trabajador a demandar a su empleador por la mayor suma que pueda corresponderle…”
En este caso la Asociación Panaderos de Capital Federal  promovió una  acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación para que, mientras se analiza en la Justicia quiénes deben responder por esa mayor indemnización, se les permita contratar coberturas que reemplacen o complementen la actual de la ley de riesgos del trabajo ante la eventualidad de que tuvieran que afrontar el pago de las mismas.
La jueza a cargo hizo lugar a la medida solicitada, autorizando a los industriales del pan de la Capital Federal a contratar seguros complementarios al de las ART,  que cubran las contingencias o infortunios laborales, ordenando al Poder Ejecutivo Nacional  suspender la aplicación  de las normas que limiten o prohíban su contratación.

“El art. 39 de la ley 24557 de accidentes y riesgos del trabajo, al eximir al empleador de responsabilidad civil salvo dolo de su parte, es violatorio de expresas normas constitucionales como la basada en el principio de igualdad ante la ley, de propiedad y libre acceso a la justicia, consagradas específicamente a través de los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19 y 29 de la ley fundamental y diversos pactos con jerarquía constitucional – art. 75, inc. 22 C.N.... El principio protectorio que responde al objetivo de establecer un amparo preferente a la parte más débil de la relación sinalagmática – el trabajador- no se refleja en el sistema diseñado por la ley 24557 de accidentes y riegos del trabajo – en cuanto veda la vía de la acción civil salvo dolo del empleador-, ya que no solo no le otorga mayores derechos, sino que lo trata en forma discriminatoria respecto de los restantes ciudadanos”. Cám. Trab. Sala VI, 02-05-2002 in re “Santos, Alicia y otro c/ Transportadora de caudales Juncadella SA” (DT, año XVIII, Nº 15, abril de 2002, 901).

“El art. 39 de la ley 24557 (Adla, LV-E, 5865) – en cuanto exime al empleador de toda responsabilidad civil, salvo el supuesto de dolo) – viola el derecho de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N., en tanto crea un trato discriminatorio apoyado únicamente en la condición de trabajador dependiente que impide a éste y su familia acceder al derecho de una reparación integral, que frente a idéntica situación pero en circunstancias diferentes, se otorga al resto de los habitantes.
La ley de riesgos del trabajo al cercenar y cerrar toda posibilidad de acceso a una reparación integral de los bienes dañados (art. 39) vulnera el derecho de propiedad de las víctimas y de sus derechohabientes, en tanto la sustituye por prestaciones periódicas que no cubren todas las hipótesis y resultan insuficientes, sin guardar ninguna relación ni nexo con el fin reparatorio“ Trib. Trab. Nº 2, La Matanza, 28-02-2002. in re “Calderón de Loiza, N. C/ Eternit Arg. SA. (LLBA, año 9, Nº 6, julio de 2002, 821).

Caso “Quintans Mario c/ Multisheep S.A.” Trib. Trab. Nº 2 Lanús, Pcia. Bs. As. Nov. 1996.
“El art. 1 de la ley 24557 en cuento establece un sistema imperativo y cerrado donde la reparación de todo evento dañoso derivado del trabajo se regirá por la ley de riesgos del trabajo es inconstitucional, pues hace una distinción irritante entre los trabajadores dependientes y los habitantes del resto de país, al impedirles a aquellos accionar de acuerdo a la ley común y obtener la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos en su calidad de trabajadores en relación de dependencia, violentando el principio de igualdad ante la ley y de no-discriminación – art. 18 CN. – Trib. Trab. Trenque Lauquen, 29-06-2002. in re “Alvarez, Antonio O. c/ Munic. de Adolfo Alsina s/ acc. de trab.” (DT,2002- A, 879).

 
PROYECTO DE REFORMA
Hoy por hoy, existen varios proyectos para  introducir cambios en la ley, enfrentando nuevamente a las partes involucradas ( empleadores y empleados o gremios), como es habitual en el régimen laboral argentino.
Las presiones de los empleadores parecieron tener eco y el Ejecutivo introdujo nuevos cambios a su proyecto de riesgos del trabajo. Los delegados sindicales tendrán menos poder dentro del sistema.
El nuevo borrador de proyecto mantiene la creación de los comités mixtos de prevención, salud y seguridad laboral, integrados por directivos de las empresas y por delegados sindicales. En este proyecto se establece un mínimo de ciento cincuenta empleados para integrar los comités, lo que dejaría afuera de este esquema a las Pyme.
Para reducir el poder de los delegados se eliminaron atribuciones, entre ellas figuran la de acceder sin restricciones a información sobre “los riesgos presentes en los diversos procesos de trabajo, las medidas adoptadas para su eliminación o control, las medidas y los programas de prevención exigidos al empleador por la autoridad competente y el plan de acción diseñado por la ART cuando se trate de empleadores incluidos en el grupo de riesgo crítico”.
Otra atribución que generaba  rechazo entre los empleadores y que se eliminó fue la de que el comité sea “informado antes de la puesta en práctica de nuevos métodos de trabajo y modificaciones en los locales e instalaciones e incorporación de nuevos aparatos, máquinas, herramientas, tecnologías, elementos de protección personal o colectiva, materias primas o productos elaborados, en cuanto ello pueda tener incidencia en la salud y seguridad en el trabajo”.
               Recientemente, y debido al temor del Gobierno por los reclamos Judiciales de inconstitucionalidad de algunos artículos, salió a la luz el proyecto que introduce la llamada 'opción excluyente', por la cual se establece que el trabajador accidentado deberá optar entre cobrar la prestación dineraria fijada por ley o iniciar una acción en la Justicia Civil.
               Si gana el juicio se deberá contemplar como "pago a cuenta" los pagos en concepto de "incapacidad laboral transitoria", así como las "prestaciones en especie, recibidas y a otorgar". O sea, la atención médica dada y valorizada por la ART.
               Además suprime el llamado "tope absoluto" de $ 178.000 que, a través del Decreto 1.278 del año 2000, fue fijado para las prestaciones dinerarias del actual sistema. Justamente ese tope fue tachado de inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en el denominado caso "Aquino".
               Las indemnizaciones por accidentes se calcularán sobre la base del salario del trabajador, su edad y el porcentaje de su incapacidad, sin techo alguno. Se establece que en ningún caso el resarcimiento económico podrá ser inferior a los $ 100.000.
               El trabajador podrá optar entre cobrar una indemnización de pago único o percibir una renta mensual. En el primer caso, la prestación dineraria deberá ser igual a la suma que puesta a un interés del 6 por ciento anual, permita un retiro mensual equivalente al salario multiplicado por el porcentaje de incapacidad hasta la edad de 65 años. Si se opta por la renta vitalicia, su monto por mes será igual al ingreso del trabajador multiplicado por la incapacidad.
               Establece una responsabilidad diferente en el caso de los accidentes in itinere. Se establece un tope de $ 90.000 para las indemnizaciones en caso de muerte o incapacidad total, mientras que ante una incapacidad parcial ese monto se calculará multiplicando el importe de ese tope por el porcentaje de incapacidad.
               Se define que el fuero civil será la vía para el inicio de los reclamos judiciales por indemnizaciones. Ante esos tribunales podrán ser apeladas las resoluciones de las comisiones médicas.
               También estudia unificar la ley de riesgos del trabajo con la de higiene y seguridad, para adecuar normas tendientes a evitar accidentes.
               La empresa podrá contratar un seguro de responsabilidad civil para cubrirse si el trabajador va a la Justicia. Y habrá responsabilidad solidaria de la empresa con contratistas o subcontratistas.

COMENTARIOS
Gran parte de los comentarios recabados critican duramente a esta ley por considerarla una excusa financiera de un gobierno privatista, ya que entienden que las ART sólo persiguen fines de lucro, donde la variable de ajuste es la salud de los trabajadores, viéndolo como una privatización encubierta del sistema de seguridad social.
Reiteradamente se declaró su inconstitucionalidad en cuanto impide accionar contra el empleador a efectos de percibir una indemnización integral, superior a la que otorga el sistema legal.
La participación en el sistema de la organización gremial, atentó contra la seguridad de los trabajadores, al negociar condiciones de inseguridad  laboral, en beneficio de su propia organización, cuando en realidad deberían revelar ante el empleador todos los hechos que conozcan que puedan producir un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Es importante destacar que la elevada cantidad de trabajadores fuera del circuito legal, o cuentapropistas, conspira fuertemente contra la protección del trabajador en todas sus facetas. Ese trabajador no está protegido por esta Ley.
Si bien el eje principal de esta ley es la prevención, muy poco se ha avanzado en este campo. Al existir una relación de “cliente” entre el empleador y las ART, es de esperar que éstas “protejan” a sus empresas “clientes” y no los denuncien ante la SRT por el incumpliendo de las normas de higiene y seguridad o la falta de interés en la prevención. Debería mejorarse el control de policía del Estado.
Hay oposición  de intereses entre las A.R.T. y los damnificados, dado el fin de lucro de las primeras
Existe un concepto restringido de las contingencias cubiertas (listado de enfermedades), que explica el rechazo de numerosas patologías de posible origen laboral.
La supuesta inmunidad ante actos u omisiones que causen daños a sus trabajadores, (art. 39 de la LRT), ha producido falta de preocupación  en el cumplimiento de la obligación de los empleadores de brindar protección a los trabajadores.
La función de determinar el grado de incapacidad, como la de establecer si la misma es permanente o transitoria, le corresponde solo al juez, por lo que no pueden las comisiones médicas y la comisión médica central, arrogarse facultades jurisdiccionales.
Esta disposición legal es incongruente con la Constitución Nacional que establece que la aplicación de las normas laborales que dicte el Congreso corresponde a los tribunales.
Para que las comisiones médicas ponderen y resuelvan acerca del grado de incapacidad, así como su carácter de permanente o transitorio, deben interpretar la ley, y en nuestro sistema jurídico el interprete de la ley es el juez.
Con el régimen de la LRT. son médicos quienes determinan la naturaleza profesional de la enfermedad y el grado y alcance de la incapacidad. Pero con respecto a la naturaleza laboral del accidente y conforme con la modificación del decreto 1272/00 deben requerir previo dictamen jurídico.
Por otro lado, existen los que destacan la evolución alcanzada con esta ley, ya que previo a esta ley  el acceso a la asistencia era limitado y subsidiado por el Hospital Público o las Obras Sociales, y las secuelas no tenían otro interés más que el resarcimiento económico que ellas dejaran.
Además:
Se evitó el abandono de personas en casos de accidentes.
Se incrementaron los controles,
Aumentó la prevención,
Se implementaron protocolos de inicio de obra y de seguridad,
Se desarrollaron programas de capacitación,
Se documentaron los riesgos y cuidados a observar en cada tarea.
Existen registros que permiten realizar evaluaciones y análisis.
Las víctimas acceden a la asistencia médica en forma rápida, y la cobertura es más amplia que en el sistema anterior.
Los pagos mensuales que recibe el trabajador durante el período de provisionalidad de la Incapacidad Permanente Total, constituyen una mejora respecto del sistema anterior, y atienden al sostén del trabajador por un período amplio de tiempo, hasta que éste pueda acceder a la cobertura del sistema anterior.

CITAS Y BIBLIOGRAFÍA

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• Introducción. Similitudes y diferencias fundamentales entre las leyes 9688 y 24028 y la LRT Por María Victoria Cardini 1 y César A. Vallejos 2
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