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Trabajos
Postgrado en E-Business Management
Universidad del Salvador (ARGENTINA) - Georgetown University
(USA)
Cátedra Marco Legal
Año 2002
"El Rol del Estado en
la Nueva Economía Digital"
Trabajo preparado por
los siguientes cursantes del Postgrado
*Fabián
Barbieri
*Andrés Caminos
*Horacio Sayús
Profesor: Dr. Horacio
Fernández Delpech
Propósito del trabajo
El objetivo del trabajo fue efectuar una
investigación a fin de profundizar los temas presentados
por el Dr. Horacio Fernández Delpech en la materia
Marco Legal e Impositivo en e-Buisness, del Posgrado en e-Busieness
Management dictado en forma conjunta por las Universidades
del Salvador (Argentina) y Georgetown (EE.UU.).
Después de una primera evaluación,
se consideró interesante profundizar la investigación
en lo que respecta al 'Papel del Estado' en la nueva Economía
Digital dentro del contexto de las naciones de América
Latina.
Una de las principales responsabilidades
del Estado que se pudieron visualizar es la creación
de un 'Marco Legal' específico, que regule las prácticas
del comercio electrónico. Así mismo, la posición
de 'Liderazgo' del Estado en la primera etapa de lanzamiento
de la Economía Digital es fundamental en América
Latina, a fin de facilitar las tareas a cargo del sector privado
asegurando un crecimiento armónico y rápido
a nivel local e internacional.
Las fuentes de referencia utilizadas, que
se detallan en el último capítulo del informe,
provienen de múltiples fuentes, ideologías y
países, aportando una amplia gama de opiniones.
Contenido
El Rol del Estado en la
nueva Economía Digital
Introducción
Economía Digital
Responsabilidades del Estado
Marco Legal
Alcance
Protección de la Información
Firma Digital como instrumento de seguridad
Criterio Legislativo Internacional sobre
Firma Digital
Introducción a la Firma y los Certificados
digitales
Esquema de Proceso
Protección de la propiedad intelectual
Derechos de Autor
Patentes de invención
Modelos de utilidad
Modelos y diseños industriales
Problemas de la tecnología en la
actualidad
Temas comunes a considerarse
Dificultades presentes y futuras de la propiedad
intelectual
Responsabilidades del Estado
Delitos Informáticos
Delitos reconocidos por la Organización
de las Naciones Unidas
Conclusión
Referencias
Introducción
La Era Digital está gestando un profundo
cambio a nuestro alrededor, con un inmensurable impacto en
la sociedad, la cultura, la industria, la ciencia, en síntesis,
en todo lo que hace a nuestra forma de vivir.
Emergen nuevas economías básicas
en el mundo, tales como:
· Economía Informacional, con
capacidades de generación y manipulación de
infraestructuras informacionales que son decisivas para el
desarrollo y expansión de las empresas.
· Economía Red, produciendo la descentralización
de las grandes empresas y la formación de redes o alianzas
con pequeñas y medianas empresas que funcionan como
auxiliares de aquellas.
· Economía global o Globalización
a secas, donde en realidad todas las áreas se encuentran
subordinadas a este fenómeno: trabajo, comunicaciones,
mercados financieros, cultura, etc.
Esta Sociedad de la Información impacta
sobre el orden regulador de conductas, el Derecho, e impone
el reanálisis de las legislaciones y dogmas vigentes,
las que no parecen adaptarse con facilidad a los nuevos fenómenos.
Bajo este contexto, el Estado juega un papel
preponderante en el proceso de adecuación y la falta
de una acción rápida y oportuna compromete al
desarrollo de una nación.
Economía Digital
El comercio electrónico (e-Business),
como claro exponente de la Economía Digital, ha quebrado
prácticas comerciales que se consideraban inalterables,
conduciendo a gran parte de las industrias a redefinir sus
negocios.
Hoy en día, más allá
del avance de la tecnología y las iniciativas del sector
privado, la capacidad y las habilidades del Estado son factores
críticos de éxito para el crecimiento de la
economía global de un país, elevando su productividad,
creando fuentes de empleo y aumentando los ingresos.
La expansión económica reciente
a nivel internacional, ha sido fortalecida por el crecimiento
exponencial del valor que se produce cuando se conectan cantidades
cada vez mayor de personas y organizaciones a la red global.
Conceptos como Empresa-a-Empresa (Busieness-to-Business
B2B) y Empresa-a-Consumidor (Business-to-Consumer B2C) describen
nuevas relaciones comerciales en el mercado que expanden las
oportunidades de maximizar la rentabilidad de las empresas
y benefician a los consumidores con nuevos productos, procesos
de compra más simples, mejores precios, mejor información,
etc.
Los resultados del comercio electrónico
son disímiles en este mundo globalizado, siendo significativos
principalmente en las naciones más visionarias, no
necesariamente poderosas, y menores o inexistentes en los
países que no percibieron el cambio ni se adecuaron
al nuevo contexto.
En este nuevo entorno de negocios, pequeñas
y medianas empresas están compitiendo en forma exitosa
con los líderes internacionales sin tener que efectuar
grandes inversiones económicas.
En los países exitosos, el Estado
y el sector privado fueron los gestores de la nueva economía
nacional, pasando con un salto gigantesco desde una base agraria
o industrial hasta la economía basada en el conocimiento.
Los países que no ejecuten acciones
efectivas y oportunas, perderán la ocasión de
expandir sus economías afectando en forma negativa
a la sociedad.
El esfuerzo individual de un Estado no es
suficiente pues se pierden las fortalezas y los beneficios
asociados a las alianzas económicas regionales y también
las oportunidades de nuevos negocios con otras naciones.
El Estado debe construir un marco legal y
elaborar reglas de negocio modernas, compatibles con las otras
naciones a fin de facilitar y promover el comercio electrónico.
El progreso de la nueva economía digital
depende de la industria para ofrecer soluciones que sean sensibles
a las necesidades especificas de cada mercado. El sector privado
aporta la visión de negocio necesaria a fin de maximizar
la rentabilidad de las inversiones requeridas
Pero sin el compromiso del Estado trabajando
en sociedad con la industria para crear condiciones que propicien
los avances, el progreso será lento y desparejo.
La creación de consejos público-privado
que trabajen en forma mancomunada es muy importante pues reduce
el riesgo de la etapa inicial y acelera los planes del sector
privado de las fases subsiguientes.
Responsabilidades del
Estado
En la etapa inicial del proceso de lanzamiento
de la nueva economía, el Estado es responsable de:
· La prioridad asignada a la promoción
del desarrollo de una sociedad electrónica a nivel
nacional
· La calidad de las alianzas entre
los dirigentes industriales y el gobierno con miras a mejorar
las condiciones necesarias para el crecimiento de la economía
· El nivel de esfuerzo por promover
el acceso para todos los ciudadanos
· Crear un ambiente que fomente la
acción del sector privado a la vez de proteger al consumidor
· Manejo de los nombres de los dominios
de Internet
· y finalmente el Estado es responsable
de la construcción de un Marco Legal que regule las
nuevas transacciones y su compatibilidad con las leyes y normas
a nivel regional y con otros países del mundo.
A continuación se trata en forma detallada
el alcance de la creación del Marco Legal.
Marco Legal
Alcance
Un aspecto vital en la nueva economía
digital es el nivel de seguridad de la información.
Los instrumentos que garanticen y preserven la integridad
de los datos constituyen las condiciones mínimas necesarias
para el normal desenvolvimiento de esta economía emergente.
Las deficiencias en la protección
inadecuada de los datos personales crean barreras al intercambio
de información. La falta de reconocimiento de la firma
electrónica y el hecho de no permitir el uso de la
criptografía socava la confianza en las nuevas formas
de realizar los negocios.
La desactualización o la falta de
las leyes para 'Proteger la información', resguardar
la 'Propiedad Intelectual' y para instrumentar tratamiento
legal a los 'Delitos informáticos', crea un ambiente
desfavorable para las transacciones electrónicas en
una nación.
Debilidades en la aplicación de leyes
o la falta de una justicia con una respuesta rápida
y oportuna en el tratamiento de las causas son factores adicionales
que obstaculizan a nivel local e internacional el crecimiento
del comercio electrónico.
El Estado debe crear un Marco Legal predecible,
mínimo, consistente y simple. Debe reconocer las cualidades
de Internet como así el hecho que el comercio electrónico
debe ser considerado y tratado en forma global.
El Marco Legal asociado al comercio electrónico
debe contemplar los siguientes aspectos:
· Protección de la Información
· Propiedad Intelectual
· Delitos informáticos
Protección de la Información
Firma Digital como instrumento de seguridad
La firma digital se presenta como un instrumento
de seguridad y confidencialidad de las actividades que se
producen en el curso de la interacción humana en todos
sus ámbitos y que dependen de los sistemas informáticos
(transporte, comercio, sistema financiero, gestión
gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnología,
etc.).
La firma digital es justificable desde el
momento en que los contratos, las transacciones económicas,
las compras, etc. se realizan on-line (a través de
la Internet), es decir sin la presencia física de las
partes y frente a la utilización pervertida de las
nuevas tecnologías (aparición de los denominados
delitos informáticos), que atentan contra la información
como bien jurídico de naturaleza colectiva o macro-social.
El creciente empleo de técnicas de
autenticación electrónica en sustitución
de las firmas manuscritas y de otros procedimientos tradicionales
de autenticación, ha planteado la necesidad de crear
un marco jurídico específico para reducir la
incertidumbre con respecto a las consecuencias jurídicas
que pueden derivarse del empleo de dichas técnicas
modernas (a las que puede denominarse en general “firmas
electrónicas”).
El riesgo de que distintos países
adopten criterios legislativos diferentes en relación
con las firmas electrónicas exige disposiciones legislativas
uniformes que establezcan las normas básicas de lo
que constituye en esencia un fenómeno internacional,
en el que es fundamental la armonía jurídica
y la interoperabilidad técnica.
Criterio Legislativo Internacional sobre Firma Digital
Al preparar y aprobar la Ley Modelo de para
las Firmas Electrónicas, la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
tuvo presente que la Ley Modelo ganaría eficacia para
los Estados que fueran a modernizar su legislación
si se facilitaba a los órganos ejecutivos y legislativos
de los Estados la debida información de antecedentes
y explicativa que les ayudara a aplicar la Ley Modelo.
La Comisión fue además consciente
de la probabilidad de que la Ley Modelo fuera aplicada por
algunos Estados poco familiarizados con las técnicas
de comunicación reguladas en la Ley Modelo.
Así pues, la Ley Modelo tiene como
finalidad mejorar el entendimiento de las firmas electrónicas
y la seguridad de que puede confiarse en determinadas técnicas
de creación de firma electrónica en operaciones
de importancia jurídica.
Además, al establecer con la flexibilidad
conveniente una serie de normas básicas de conducta
para las diversas partes que puedan participar en el empleo
de firmas electrónicas (es decir, firmantes, terceros
que actúen confiando en el certificado y terceros prestadores
de servicios), la Ley Modelo puede ayudar a configurar prácticas
comerciales más armoniosas en el ciberespacio.
Los objetivos de la Ley Modelo, entre los
que figuran el de permitir o facilitar el empleo de firmas
electrónicas y el de conceder igualdad de trato a los
usuarios de documentación consignada sobre papel y
a los de información consignada en soporte informático,
son fundamentales para promover la economía y la eficiencia
del comercio internacional. Al incorporar a su derecho interno
los procedimientos que se recogen en la Ley Modelo para todo
supuesto en que las partes opten por emplear medios electrónicos
de comunicación, el Estado promulgante creará
un entorno jurídico neutro para todo medio técnicamente
viable de comunicación comercial.
Este enfoque neutral con los medios técnicos
tiene la finalidad de abarcar, en principio, todas las situaciones
de hecho en que se genera, archiva o comunica información,
con independencia de cuál sea el soporte en el que
se consigne la información. Las palabras “entorno
jurídico neutro”, utilizadas en la Ley Modelo,
reflejan el principio de la no-discriminación entre
la información consignada sobre papel y la información
comunicada o archivada electrónicamente. La nueva Ley
Modelo refleja asimismo el principio de que no debe discriminarse
ninguna de las diversas técnicas que pueden utilizarse
para comunicar o archivar electrónicamente información,
un principio a veces denominado
“de neutralidad tecnológica”
En síntesis, la finalidad de la nueva
Ley Modelo es ayudar a los Estados a establecer un marco legislativo
moderno, armonizado y equitativo para abordar de manera más
eficaz las cuestiones relativas a las firmas electrónicas.
Como complemento, la Ley ofrece normas prácticas para
comprobar la fiabilidad técnica de las firmas electrónicas.
Además, ofrece un vínculo entre dicha fiabilidad
técnica y la eficacia jurídica que cabe esperar
de una determinada firma electrónica.
Introducción a la Firma y los Certificados digitales
Actualmente, la firma manuscrita permite
certificar el reconocimiento, la conformidad o el acuerdo
de voluntades sobre un documento por parte de cada firmante,
aspecto de gran importancia desde un punto de vista legal.
La firma manuscrita tiene un reconocimiento particularmente
alto pese a que pueda ser falsificada, ya que tiene peculiaridades
que la hacen fácil de realizar, de comprobar y de vincular
a quién la realiza. Para intentar conseguir los mismos
efectos que la firma manuscrita se requiere el uso de la criptología
y el empleo de algoritmos matemáticos.
La firma digital consiste en la utilización de un método
de encriptación llamado asimétrico o de clave
pública. Este método consiste en establecer
un par de claves asociadas a un sujeto, una pública,
conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector,
y otro privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión.
De esta forma cuando se desea establecer una comunicación
segura con otra parte basta con encriptar el mensaje con la
clave pública del sujeto para que a su recepción
sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo.
Para brindar confianza a la clave pública surgen las
autoridades de certificación, que son aquellas entidades
que merecen la confianza de otros actores en un escenario
de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes
involucradas en una cierta transacción. Es por tanto
necesaria, una infraestructura de clave pública (PKI)
para cerrar el círculo de confianza, proporcionando
una asociación fehaciente del conocimiento de la clave
pública a una entidad jurídica, lo que le permite
la verificación del mensaje y su imputación
a una determinada persona. Esta infraestructura de clave pública
consta de una serie de autoridades que se especializan en
papeles concretos:
Autoridades de certificación (CA o
certification authorities): que vinculan la clave pública
a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificación.
Una CA es a su vez identificada por otra CA creándose
una jerarquía o árbol de confianza: dos entes
pueden confiar mutuamente entre sí si existe una autoridad
común que directa o transitivamente las avala.
Autoridades de registro (RA o registration
authorities): que ligan entes registrados a figuras jurídicas,
extendiendo la accesibilidad de las CA.
Autoridades de fechado digital (TSA o time
stamping authorities): que vinculan un instante de tiempo
a un documento electrónico avalando con su firma la
existencia del documento en el instante referenciado (resolverían
el problema de la exactitud temporal de los documentos electrónicos).
Estas autoridades pueden materializarse como
entes individuales, o como una colección de servicios
que presta una entidad multipropósito.
En consecuencia, la firma digital es un bloque de caracteres
que acompaña a un documento (o archivo) acreditando
quién es su autor (autenticación) y que no ha
existido ninguna manipulación posterior de los datos
(integridad). Para firmar un documento digital, su autor utiliza
su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico
- confidencialidad), a la que sólo él tiene
acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría
(no repudio). De esta forma, el autor queda vinculado al documento
de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá
ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave
pública del autor.
Un certificado digital es un archivo digital intransferible
y no modificable, emitido por una tercera parte de confianza
(AC), que asocia a una persona o entidad con una clave pública.
Un certificado digital contiene generalmente la siguiente
información:
· Identificación del titular
del certificado: Nombre, dirección, etc.
· Clave pública del titular
del certificado.
· Fecha de validez.
· Número de serie.
· Identificación del emisor
del certificado.
En síntesis, la misión fundamental
de los certificados es permitir la comprobación de
que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento
es imprescindible para autenticar su firma electrónica,
pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace
constar en el certificado una autoridad que da fe de ello.
Representan además una forma conveniente de hacer llegar
la clave pública a otros usuarios que deseen verificar
sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento
firmado digitalmente, éste siempre se acompaña
del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario
pueda verificar la firma electrónica adjunta.
Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran
cantidad de acciones a través de Internet realizar
transacciones comerciales seguras con identificación
de las partes, donde se autentican tanto el comerciante como
el cliente.
La firma electrónica proporciona un amplio abanico
de servicios de seguridad, que superan con creces a los ofrecidos
en un contexto físico por el DNI o pasaporte y las
firmas manuscritas:
· Autenticación: permite identificar
unívocamente al signatario, al verificar la identidad
del firmante, bien como signatario de documentos en transacciones
electrónicas, bien para garantizar el acceso a servicios
distribuidos en red. En este último caso, la utilización
de firmas digitales para acceder a servicios de red o autenticarse
ante servidores web evita ataques comunes de captación
de contraseñas mediante el uso de analizadores de protocolos
(sniffers) o la ejecución de programas para obtener
contraseñas.
· Imposibilidad de suplantación:
el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario
mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave
privada protegida, por ejemplo, por una contraseña,
control biométrico, una tarjeta inteligente, etc.)
asegura, además, la imposibilidad de su suplantación
por otro individuo.
· Integridad: permite que sea detectada
cualquier modificación por pequeña que sea de
los datos firmados, proporcionando así una garantía
ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte,
almacenamiento o manipulación del documento o datos
firmados.
· No repudio: ofrece seguridad inquebrantable
de que el autor del documento no puede retractarse en el futuro
de las opiniones o acciones consignadas en él ni de
haberlo enviado. La firma electrónica adjunta a los
datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia
que él, y solamente él, pudo haberlo firmado.
· Auditabilidad: permite identificar
y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario
dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza
mediante la presentación de certificados, especialmente
cuando se incorpora el estampillado de tiempo, que añade
de forma totalmente fiable la fecha y hora a las acciones
realizadas por el usuario.
· El acuerdo de claves secretas: garantiza
la confidencialidad de la información intercambiada
ente las partes.
Esquema de Proceso
Protección de la
propiedad intelectual
El Estado debe proveer y garantizar a sus
ciudadanos, empresas, organismos y relaciones con terceros
países, un marco de protección legal de los
derechos de los mismos con el objetivo de continuar fomentando
el desarrollo del comercio electrónico, las nuevas
ideas, el avance de la tecnología, la simplificación
de los procedimientos y más cosas por venir que ayudaran
a facilitar las relaciones comerciales entre ellos.
La protección de la propiedad intelectual
es esencial para promover los negocios electrónicos
a nivel local. Sin la confianza de que serán compensados
por su trabajo, los creadores de contenidos, desde los artistas
hasta los ingenieros de software, tienen pocos incentivos
para crear, lo cual impide el desarrollo de contenidos locales
y de una fuerte industria local de desarrollo de software.
Asimismo, los negocios electrónicos
extranjeros deben tomar en cuenta el riesgo de la pérdida
de propiedad intelectual al evaluar las oportunidades de inversión
en cada país. En muchos países de Latino América
la piratería de software continúa siendo un
tema importante lo cual atenta contra el esfuerzo que día
a día miles y miles de personas o empresas intentan
comercializar sus productos, ideas o tecnologías en
provecho de una gran masa societaria.
El uso de Internet en todos los niveles,
si bien aporta grandes beneficios al comercio electrónico,
la comunicación entre personas, entre empresas y organismos
de gobiernos y entre países, también plantea
grandes interrogantes acerca de los siguientes temas, relacionados
a la propiedad intelectual.
El término Propiedad Intelectual incluye
los siguientes aspectos:
· Derechos de Autor
· Patentes de Invención
· Modelos de Utilidad
· Modelos y Diseños Industriales
A continuación se describe el alcance
de los mismos.
Derechos de Autor
La propiedad intelectual regula los derechos
subjetivos del autor sobre las creaciones resultantes de su
actividad creadora. Comprende las siguientes obras:
- Científicas, literarias y artísticas.
- Composiciones musicales, cinematográficas
y pantomímicas.
- Obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura,
modelos y obras de arte.
- Obras de ciencia aplicadas al comercio
o la industria, mapas, etc.
Lo que protege (o debería proteger)
la ley es la forma de la manifestación intelectual,
o sea el método, el estilo personal que emplea el autor
para exteriorizar su pensamiento.
La propiedad intelectual de los derechos
de autor se divide en cuatro clases:
1. Propiedad Intelectual de Obra
Publicada
Es aplicable a la protección de los
libros. Incluye su ISBN (International Standard Book Number).
Este número de ISBN unificado a nivel mundial permite
organizar bibliográficamente todo el material nacional
e internacional permitiendo su difusión y ubicación.
Luego de impreso se efectúa el depósito
en la oficina de derecho de autor de los países correspondientes.
2. Propiedad intelectual de Publicación
Periódica
Se considera obra periódica a toda
publicación con una regularidad de aparición
de un año o menor tiempo.
Es obligatorio por ley hacer el trámite
y también anunciar en la publicación el número
de certificado.
Esto protege los derechos de propiedad del
material publicado y otorga la posibilidad de accionar judicialmente
sobre quienes copien editado sin la correspondiente autorización.
3. Propiedad Intelectual de Software
También las obras de software son
susceptibles de ser registradas a fin de preservar los derechos
de su autor. Se entiende por obra de software a los diseños
de programación, los programas y la documentación
técnica con fines de explicación, soporte o
entrenamiento para el desarrollo.
Existen dos tipos de obras de software:
- Publicada: Cuando ya ha sido puesta a disposición
del público.
- Inédita: Cuando el autor la mantiene
en reserva o negocia la cesión de sus derechos de propiedad
intelectual contratando particularmente con los interesados.
4. Propiedad Intelectual
de Obra Inédita
Comprende otras propiedades intelectuales
no editadas o dadas a conocer al público. Pueden ser
musicales, artísticos, científicos, etc.
Patentes de invención
Toda idea nueva que permite en la práctica
la solución de un problema determinado en la esfera
de la técnica o la tecnología puede ser patentada.
Debe ser de aplicación industrial, poseer mérito
inventivo y, lo más importante, ser novedoso. Pueden
ser productos químicos, eléctricos, mecánicos,
etc. y/o los procedimientos para su fabricación.
El titular de la patente – una empresa
o particular - obtiene como beneficio el derecho de impedir
que terceros hagan uso de su invención sin pagar los
correspondientes derechos al inventor.
Modelos de utilidad
Puede ser registrada toda disposición
o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, utensilios
manuales, instrumentos de trabajo, dispositivos u objetos
que se presten a un trabajo práctico y, en cuanto importen
una mejor utilización en la función a que estén
destinados.
Su creador tiene derechos exclusivos de explotación,
pudiendo otorgarles licencias a terceros.
Modelos y diseños industriales
Pueden ser registrados. Se considera modelo
o diseño industrial a las formas o el aspecto incorporados
o aplicados a un producto industrial que les confieren un
carácter ornamental.
Los modelos o diseños industriales
tienen que ser nuevos u originales. Los modelos son tridimensionales
– es decir, tienen volumen – mientras que los
diseños o dibujos son bidimensionales o planos.
Su creador tiene el derecho de explotación
y ha impedir que terceros hagan su uso sin pagar los derechos
a su inventor.
Problemas de la tecnología en la actualidad
Desde su inicio, la legislación de
los derechos de propiedad intelectual ha respondido a las
innovaciones tecnológicas. Las innovaciones que ocupan
todos los titulares de los periódicos hoy día
se refieren a la tecnología digital y a las redes de
comunicación digital. Los problemas son sin duda intimidantes
y pueden calificarse, con toda justicia, de "nuevos"
o "únicos". Al mismo tiempo, sin embargo,
son simplemente un paso en el trayecto de adaptación
continua y fructífera que caracteriza la historia de
la legislación de derechos de autor.
Características
de la tecnología digital que repercuten en derechos
de autor
La tecnología que actualmente presenta
problemas para la legislación de derechos de autor
es el almacenamiento y transmisión digitales de obras.
Existen numerosos aspectos de esta tecnología que tienen
implicaciones para esta legislación, como los descriptos
a continuación.
Facilidad y ubicuidad
de reproducción: una vez la obra se pone en
forma digital se puede reproducir fácilmente, a poco
costo y sin pérdida alguna de calidad. Cada copia,
a su vez, puede ser reproducida, también sin pérdida
de calidad. De esta manera una sola copia de una obra en forma
digital puede abastecer las necesidades de una multitud de
usuarios. Además de las reproducciones hechas intencionalmente,
la tecnología crea el fenómeno de la copia incidental
ubicua.
Una de las características de la tecnología
digital es que muchos de los procesos que tienen lugar en
el mundo de las copias impresas y las transmisiones análogas
requieren, por necesidad, hacer copias provisionales, incidentales.
Por ejemplo, "explorar" un documento electrónico
exige, por lo menos, que se haga una copia provisional de
éste en la memoria (RAM) de la computadora que hace
la exploración. Dentro del contexto de los programas
de computadora, se ha sostenido que tales copias involucran
el derecho de reproducción.
La transmisión digital de obras por
redes implica, de igual manera, hacer copias provisionales.
La obra se reproduce en la RAM de la computadora que remite
antes de ser dividida en pequeños grupos binarios y
de ser transmitida por la red. Cuando estos grupos pasan por
las redes de computadoras, se hacen copias provisionales (en
RAM y en discos) a medida que avanzan en el recorrido de la
fuente a su destino. Por último se hace una copia provisional
(o incluso una copia permanente) en la computadora receptora.
Generalmente todas estas reproducciones se hacen en forma
automática y transparente para el usuario y muchas
subsisten sólo mientras dure la actividad.
Facilidad de diseminación:
la presencia de redes digitales mundiales permite la diseminación
rápida y mundial de obras en forma digital. Al igual
que la radiodifusión, las redes digitales permiten
la diseminación a muchos individuos desde un solo punto
(aunque, a diferencia de la radiodifusión, el material
digitalizado no necesita llegar simultáneamente a todos
los individuos). Sin embargo, a diferencia de la radiodifusión,
las redes digitales permiten a cada uno de los receptores
en la red continuar la diseminación de la obra, lo
cual hace que la propagación de ésta aumente
en progresión geométrica. Esto, aunado a la
facilidad de la reproducción, significa que una sola
copia digital de una obra puede multiplicarse muchos miles
de veces en todas partes del mundo en pocas horas.
Concentración
de valor: el almacenamiento digital es compacto y con
cada año que pasa se hace más compacto. Cantidades
siempre crecientes de información pueden almacenase
en un solo medio. Piratas comerciales utilizan los discos
compactos, que pueden almacenar más de 600 megabytes
de información, para almacenar bibliotecas enteras
de programas de computadora con un valor global al por menor
de miles de dólares. Con todo, es posible que la tecnología
del disco compacto (DC) sea suplantada pronto, (o por lo menos
complementada) por una modalidad de videodisco digital (VDD)
mucho más compacto.
Nuevas formas de
aprovechamiento: algunos de los problemas más
difíciles que presenta la nueva tecnología son
los que hacen posible nuevas formas de explotación
de obras registradas como propiedad intelectual. Estos no
son, sin embargo, problemas exclusivos de política
pública. Periódicamente nuevas formas de aprovechamiento
han perturbado arreglos comerciales preexistentes. Es una
ocurrencia común, por ejemplo, en casos en que no está
claro si una licencia preexistente, otorgada por el autor
o por el dueño de los derechos intelectuales, concede
derechos para explotar una obra en formas que no existían
cuando se otorgó la licencia.
Este es un problema molesto que ha surgido
numerosas veces durante las últimas décadas,
debido a innovaciones como la radio, la televisión,
las grabadoras de videocasete y en la actualidad, las grabadoras
de discos compactos (CD), grabadoras de discos en video digital
(DVD), fotografía digital, impresión a color,
escaneado de documentos y demás. No es, sin embargo,
un problema necesariamente de política pública,
que requiera la intervención del gobierno. En muchos
países tales problemas han sido generalmente resueltos
en la esfera comercial y, en el caso de disputas entre partes,
en los tribunales.
Ello no quiere decir que la aparición
de nuevas tecnologías para la explotación de
obras registradas como propiedad intelectual no hayan creado
la necesidad de acción legislativa. La llegada de los
dispositivos para la grabación digital de sonido, por
ejemplo, expuso a las obras almacenadas en discos compactos
a ser copiadas sin falla alguna, en generaciones múltiples
(en serie) tanto en forma privada como a escala comercial.
En algunos países se hizo necesario preservar los derechos
exclusivos de reproducción del dueño de la propiedad
literaria mediante el requisito de controles tecnológicos
en la capacidad de generar copias en serie y la imposición
de gravámenes sobre dispositivos y cintas en blanco
para compensar al dueño de la propiedad literaria por
una cantidad inevitable de copias privadas.
Por tanto, una de las tareas difíciles
que confrontan los encargados de formular políticas,
con respecto a la aparición de cualquier tecnología
nueva, es determinar si las cuestiones que suscita ésta
pueden dejarse para ser resueltas en la esfera comercial.
Temas comunes a considerarse
Pueden precisarse varios temas comunes en
el enfoque de la legislación de derechos de propiedad
intelectual con respecto a innovaciones tecnológicas
pasadas.
Acogida de nuevas
formas de expresión: una y otra vez, a lo largo
de los dos últimos siglos, la materia objeto de propiedad
intelectual ha sido ampliada para incluir orígenes
nuevos. La fotografía, la cinematografía, las
bases electrónicas de datos y los programas para computadoras,
son algunos ejemplos de estas formas nuevas. En cada caso
los formuladores de políticas pudieron, en última
instancia, ir más allá de una tecnología
o medio de expresión particular para encontrar la vena
común de la paternidad creadora que corre a través
de toda la propiedad intelectual.
Conservación
del concepto de derechos exclusivos: la Convención
de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas,
la principal convención internacional sobre propiedad
intelectual, consagra el principio de que otorgando derechos
exclusivos a los autores se fomenta la creatividad literaria
y artística, lo que redunda en provecho de la sociedad.
Este principio es reconocido en una disposición de
la Constitución de algunos países que autoriza
al Congreso a otorgar derechos exclusivos de propiedad intelectual
"para fomentar el progreso de la ciencia y las artes
útiles". A medida que las nuevas tecnologías
han ampliado los medios por los cuales pueden aprovecharse
las obras, los formuladores de políticas han tenido
que reexaminar periódicamente los derechos exclusivos
otorgados a los autores, en virtud de derechos de autor, con
el fin de lograr que los autores y los dueños de estos
derechos continúen ejerciendo control exclusivo sobre
las obras.
Por todo lo anterior se ha hecho a veces
necesaria una interpretación más amplia de los
derechos existentes. En algunos países, por ejemplo,
según la interpretación que se hizo de un derecho
existente sobre representaciones públicas éste
incluía la transmisión por radio y televisión.
En otras oportunidades, se agregaron nuevos derechos al conjunto
de los derechos de autor, como cuando los derechos de comunicación
al público se incorporaron a la Convención de
Berna, en respuesta a la aparición de la radiodifusión.
Al mismo tiempo, los legisladores han tenido
que examinar la naturaleza y alcance de las franquicias de
derechos exclusivos. Por ejemplo, las franquicias limitadas
para la reproducción de programas de computadoras,
contenidas en la ley de Propiedad Intelectual de cada país,
se consideraron un medio apropiado para adaptar los derechos
exclusivos a las demandas de esa tecnología, es decir,
la necesidad de hacer copias en el curso del uso autorizado
del programa y la necesidad de hacer copia de reserva como
protección contra una falla mecánica o en el
caso de que borre accidentalmente el material.
Soluciones impuestas
por el mercado: un derecho exclusivo no necesariamente
beneficia a su dueño si la ineficiencia del mercado
hace impracticable su ejercicio. El aprovechamiento de derechos
de interpretación pública de obras musicales
es un ejemplo clásico en Estados Unidos. Generalmente
el valor de una sola interpretación pública
de estas obras es pequeño. La categoría de usuarios,
que incluye radiodifusoras, bares, restaurantes, supermercados
y demás, es sumamente amplia. En términos globales,
el valor de esta forma de aprovechamiento es considerable,
pero también lo es el costo de administrar los derechos
con una base de usuarios de tal magnitud.
En algunos países esta ineficiencia
del mercado ha sido superada en gran parte mediante una solución
familiar impuesta por el mercado: la administración
colectiva del derecho de presentaciones públicas. Se
ha ensayado un enfoque similar, con algún éxito,
para administrar los derechos de reproducción: fotocopia,
copia electrónica.
Para preservar el concepto de derechos exclusivos,
sin embargo, es esencial que la administración colectiva
de éstos no se convierta en el equivalente a un derecho
de remuneración equitativa. Ello requiere que todo
sistema de administración colectiva sea voluntario,
no exclusivo y responda a las fuerzas del mercado (incluso
las fuerzas del mercado creadas por la innovación tecnológica).
Estos tres factores sugieren entidades privadas para la administración
colectiva de los derechos, que funcionen dentro de un ambiente
competitivo. Además, el tercer factor indica que dicho
tipo de administración de los derechos debe ser descentralizada,
para poder tener en cuenta las condiciones de mercado en los
diferentes países.
Otro modo de abordar las supuestas ineficiencias
del mercado ha sido la licencia obligatoria. Sin embargo,
la imposición de licencias obligatorias puede ser costosa
para la sociedad. Primero, una licencia obligatoria es una
derogación considerable de la norma de derechos exclusivos.
Segundo, una licencia obligatoria puede causar distorsiones
significativas en el mercado, ya que sirve para controlar
los precios, tanto directamente, por medio de mecanismos para
fijar la tasa de las regalías, como indirectamente,
a través del control de la oferta. Tercero, una vez
se establece la licencia obligatoria, se crea a su alrededor
una red de intereses derivados que hace extraordinariamente
difícil eliminarla aún después de que
desaparezcan las condiciones que justificaron su adopción.
Por todas estas razones, la Convención
escasamente permite las licencias obligatorias y deben considerarse
con gran cuidado a nivel nacional. Una falla del mercado,
tal como la existencia de un monopolio natural, puede justificar
el uso de una licencia obligatoria.
Dificultades presentes y futuras de la propiedad intelectual
Para que cada país pueda tratar ordenadamente
los problemas derivados de la Propiedad Intelectual en todos
sus niveles, deberían ser considerados entre otros
los siguientes aspectos:
Preservación del
concepto de derechos exclusivos
Teniendo en cuenta el grado en que los avances
en la tecnología digital facilitan la extensa y rápida
reproducción y diseminación de las obras, en
años recientes se ha dado importante consideración
a la necesidad de ajustar el concepto actual de los derechos
exclusivos a fin de encontrarle solución a los problemas
que presenta la nueva tecnología. Se ha concluido,
a nivel internacional, que el concepto actual es, en general,
apropiado para dar cabida a la nueva tecnología y que
sólo requiere modificaciones menores no una revisión
total; hecho que lo confirma el alcance moderado pero importante
del nuevo Tratado sobre Derechos de Autor (TDA) de la OMPI.
Derechos de comunicación
al público
El TDA extiende a las obras de todo género
la aplicación de los derechos de comunicación
que ya existen para otras categorías diferentes de
obras dentro del régimen de la Convención de
Berna. Entre éstos está el derecho del propietario
a controlar el hecho de "poner sus obras a disposición
del público de tal manera que cada persona pueda tener
acceso a ellas desde el lugar y en el momento que decida".
El componente de "poner a disposición" aclara
que la transmisión a solicitud constituye una comunicación
al público en general (y por tanto bajo el control
del propietario), aún cuando cada usuario escoja el
momento de utilizar la obra.
Derechos de distribución
El TDA reconoce el derecho exclusivo del
propietario de distribuir su obra al público mediante
la venta o cualquier otra forma de transferencia de propiedad.
Aunque la Convención de Berna no contemplaba un derecho
general de distribución para todas las categorías
de obras, este derecho ya era reconocido por algunos países,
incluso Estados Unidos.
Derechos de alquiler
El TDA reconoce el derecho exclusivo de alquiler
(consecuente con obligaciones emanadas del acuerdo PIRC),
como una forma de proteger los derechos de reproducción.
Subsisten numerosas cuestiones que no se
incluyeron en el texto del TDA. No se adoptó una propuesta
para aclarar el grado en que los derechos de reproducción
incluyen copias provisionales (tales como en la RAM) y el
alcance apropiado de la franquicia para tales copias. Además,
de acuerdo con el enfoque general de las convenciones sobre
derechos de propiedad intelectual, que dejan a las legislaciones
nacionales las cuestiones de responsabilidad legal, el TDA
no hace referencia a la responsabilidad de las compañías
que proveen acceso a las redes, que, en su función
de intermediarias, pueden participar en la reproducción
y distribución del material en violación de
la ley. Sin embargo, estas cuestiones se examinan en más
detalle en el plano nacional. En algunos países constituyen
un tema de actualidad; se ha vinculado la aprobación
de la legislación de ejecución del TDA a la
solución legislativa de la cuestión de la responsabilidad
legal de quienes proveen el acceso y los proyectos de la ley
de ejecución incluyen disposiciones al respecto.
Adiciones tecnológicos
a la protección de la propiedad intelectual
Aunque el TDA deja prácticamente intacto
el concepto actual de derechos exclusivos, ciertamente contiene
disposiciones, nuevas en los acuerdos internacionales de propiedad
intelectual, sobre adiciones tecnológicas a la protección
de la propiedad intelectual. Estas adiciones tienen por objeto
estimular el desarrollo de redes digitales haciéndolas
seguras para el aprovechamiento de obras registradas como
propiedad intelectual y facilitando la autorización
para dicho aprovechamiento.
En virtud del TDA los países deben
poner en práctica recursos legales contra la evasión
de medidas tecnológicas que emplean los propietarios
de derechos para salvaguardarlos. Los países también
deben proveer recursos legales contra las personas que borran
o alteran la información sobre el manejo de los derechos,
que el dueño de la propiedad intelectual haya adjuntado
a la obra. En algunos países la modificación
principal de la ley de propiedad intelectual, que se considera
la ley habilitadora del TDA, es la inclusión de disposiciones
sobre adiciones tecnológicos a la protección
de la propiedad intelectual.
El TDA, por tanto, reconoce que los propietarios
de los derechos no pueden depender de medidas tecnológicas
solamente para proteger sus obras, ya que una persona empeñada
en tener acceso a una obra puede burlar cualquier dispositivo
técnico. En otras palabras, aunque el concepto actual
de los derechos de propiedad sigue siendo apropiado, el ejercicio
útil de los mismos, dentro del contexto de nuevos usos,
como por ejemplo en la Internet, requiere que se complementen
con garantías legales de que pueden ser salvaguardados
tecnológicamente.
Mercados y administración
de los derechos
Como se expuso anteriormente, la administración
colectiva de los derechos es una respuesta del mercado a las
ineficiencias de la concesión de licencias individuales
para un gran número de obras a un gran número
de usuarios, cuando el valor del uso individual es relativamente
pequeño. Generalmente, la concesión de licencias
individuales para tales obras generaría costos de transacción
que excederían el valor de la licencia.
A primera vista la administración
colectiva parece ser un enfoque atractivo para manejar los
derechos de por lo menos algunas obras en las redes digitales.
No está claro, sin embargo, hasta qué punto
son aplicables las mismas condiciones. La infraestructura
de la información que permite la diseminación
rápida y económica de las obras puede también
acrecentar la capacidad de los propietarios de derechos para
manejarlos individualmente.
Actualmente el sector privado está
en el proceso de preparar pautas que facilitarían la
ubicación y recibo de objetos digitales que contengan
obras, identificación del propietario de los derechos
y términos y condiciones para su uso y el envío
del pago. El empleo intensivo de la automatización
podría reducir el costo de tal transacción a
niveles que harían económicamente factible el
manejo individual de los derechos. Alternativa o adicionalmente,
tales tecnologías podrían emplearse dentro de
un marco de administración colectiva, como complemento
de las licencias generales tradicionales.
Para que estas tecnologías alcancen
su pleno potencial en el mercado, sin embargo, se debe permitir
su desarrollo con un mínimo de interferencia. El hecho
de que se imponga la administración colectiva o la
administración individual de los derechos, o alguna
combinación de las mismas, deben determinarlo las fuerzas
del mercado y no los gobiernos.
Las obras de medios múltiples son
un caso pertinente. En los últimos años se ha
dicho que la dificultad de tramitar los derechos puede entorpecer
la creación de obras de medios múltiples. La
implicación es que los derechos deben administrarse
colectivamente o incluso por medio de licencias obligatorias.
Responsabilidades del Estado
Como síntesis de lo tratado hasta
ahora, se enumeran los aspectos bajo responsabilidad del Estado
que tienden a garantizar la defensa de los derechos de autor
y la propiedad intelectual.
· Generar una ley de Propiedad Intelectual
moderna, actualizable y de continua revisión para agregar
o incorporar nuevas formas de reconocimiento de la propiedad
derivadas del uso de la tecnología.
· Generar un mecanismo u organismo
para controlar el otorgamiento de dominios públicos,
comerciales, educativos, gubernamentales, militares, etc.,
de tal manera de proteger las marcas, patentes, diseños
de empresas de muchos años en el mercado y que incursionan
tardíamente en el uso de las nuevas tecnologías.
· Regular y controlar de manera eficiente
el mercado de la piratería en todos los niveles que
atentan profundamente contra el libre desarrollo de las ideas
de muchas personas o empresas para desarrollar soluciones
innovadoras.
· Generar un marco legal regulatorio
de las condiciones en las cuales deberá basarse el
comercio electrónico, fijando reglas claras sobre los
medios, las responsabilidades, la seguridad y el control de
contenidos.
· Generar una política fiscal
que permita evaluar y/o medir la difusión de la venta
de una propiedad intelectual a fin de poder percibir los impuestos
que correspondan.
· Modificar el código civil,
para incluir las diversas tipificaciones relativas a los “delitos
informáticos” y/o “violaciones a la propiedad
intelectual”, generando responsabilidades y penas para
los que incurran en tales practicas
· Regular y hacer más eficiente
el mercado de las telecomunicaciones con el fin de garantizar
las prestaciones normales de servicios de comercio electrónico,
y facilitar el ingreso de nuevos operadores que permitan ampliar
las prestaciones para el conjunto de usuarios, facilitando
la libre competencia.
· Controlar los medios de otorgamiento
de licencias, permisos de uso, aplicación de patentes,
tratando de evitar los monopolios que inciden negativamente
sobre el mercado.
Delitos Informáticos
El origen del delito informático data
mucho antes del advenimiento del comercio electrónico
y en los últimos años los mismos han proliferado
en forma significativa debido principalmente a los beneficios
económicos asociados.
El delito informático implica actividades
criminales que los países han tratado de encuadrar
en figuras típicas de carácter tradicional,
tales como robos, hurtos, fraudes, falsificaciones, perjuicios,
estafas, sabotajes. Sin embargo, debe destacarse que la aplicación
de las técnicas informáticas han creado nuevas
posibilidades del uso indebido de las computadoras lo que
ha creado la necesidad de regulación por parte del
derecho.
Se considera que no existe una definición
formal y universal de delito informático pero se han
formulado conceptos respondiendo a realidades nacionales concretas:
"no es labor fácil dar un concepto sobre delitos
informáticos, en razón de que su misma denominación
alude a una situación muy especial, ya que para hablar
de 'delito' en el sentido de acciones típicas, es decir
tipificadas o contempladas en textos jurídicos penales,
se requiere que la expresión 'delito informático'
esté consignada en el código penal, lo cual
en nuestro país, al igual que en otros muchos no han
sido objeto de tipificación aún.
En 1983, La Organización de Cooperación
y Desarrollo Económico (OCDE) inició un estudio
de las posibilidades de aplicar y armonizar en el plano internacional
las leyes penales a fin de luchar contra el problema del uso
indebido de los programas computacionales.
En 1992 la Asociación Internacional
de Derecho Penal, durante el coloquio celebrado en Alemania,
adoptó diversas recomendaciones respecto a los delitos
informáticos, entre ellas que, en la medida que el
Derecho Penal no sea suficiente, deberá promoverse
la modificación de la definición de los delitos
existentes o la creación de otros nuevos, si no basta
con la adopción de otras medidas como por ejemplo el
'principio de subsidiariedad'.
Se entiende Delito como la acción
penada por la ley, por realizarse en perjuicio de algo o alguien,
o por ser contraria a lo establecido por aquellas.
Finalmente la OCDE publicó un estudio
sobre delitos informáticos y el análisis de
la normativa jurídica en donde se reseñan las
normas legislativas vigentes, definiendo en dicho estudio
al 'Delito Informático' como cualquier comportamiento
antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado
con el procesado automático de datos o transacciones
de datos.
Los delitos informáticos se realizan
necesariamente con la ayuda de los sistemas informáticos,
pero tiene como objeto la información en sí
misma.
Adicionalmente, la OCDE elaboró un
conjunto de normas para la seguridad de los sistemas de información,
con la intención de ofrecer las bases para que los
distintos países pudieran erigir un marco de seguridad
para los sistemas informáticos.
El Estado debe crear el marco necesario para
instrumentar el tratamiento legal que corresponda frente a
cada delito utilizando la experiencia y las normas internacionales
para facilitar el proceso logrando un resultado armónico
con otras naciones. De esta forma no solo se administra justicia
en una nación sino también se instituyen las
bases para fomentar el comercio electrónico en el ámbito
local y también en el internacional.
Desde el punto de vista social, es conveniente
que el Estado conjuntamente con los sectores privados respectivos,
fomenten la educación y enseñanza de una correcta
utilización de todas las herramientas informáticas,
impartiendo conocimientos específicos acerca de las
conductas prohibidas y las prácticas indebidas.
A fin de poder brindar una idea amplia de
los delitos informáticos que deberían estar
contemplados por las leyes de una nación, se detalla
a continuación la nómina de aquellos reconocidos
por la Organización de las Naciones Unidas.
Delitos reconocidos por la Organización de las Naciones
Unidas
1. Fraudes cometidos mediante manipulación
de computadoras.
Esta categoría incluye la manipulación
de los 'Datos de Entrada', 'Programas', 'Datos de Salida'
y el 'Fraude efectuado por manipulación informática'.
Manipulación de los datos de entrada,
conocida también como sustracción de datos,
representa el delito más común ya que es fácil
de cometer y difícil de descubrir. Este tipo de delito
no requiere de conocimientos técnicos de informática
y puede realizarlo cualquier persona que tenga acceso a las
funciones de procesamiento de datos en la fase de adquisición
de los mismos.
Manipulación de programas, es muy
difícil de descubrir y a menudo pasa inadvertida debido
a que el delincuente debe tener conocimientos técnicos
concretos de informática. Este delito consiste en modificar
los programas existentes en el sistema de computadoras o en
insertar nuevos programas o nuevas rutinas. Un método
común utilizado por las personas que tienen conocimientos
especializados en programación informática es
el denominado Caballo de Troya, que consiste en insertar instrucciones
de computadora de forma encubierta en un programa informático
para que pueda realizar una función no autorizada al
mismo tiempo que su función normal.
Manipulación de los datos de salida,
se efectúa fijando un objetivo al funcionamiento del
sistema informático. El ejemplo más común
es el fraude de que se hace objeto a los cajeros automáticos
mediante la falsificación de instrucciones para la
computadora en la fase de lectura de los datos. Tradicionalmente
esos fraudes se hacían a partir de tarjetas bancarias
robadas, sin embargo, en la actualidad se usan ampliamente
equipo y programas de computadora especializados para codificar
información electrónica falsificada en las bandas
magnéticas de las tarjetas bancarias y de las tarjetas
de crédito.
El fraude efectuado por manipulación
informática aprovecha las repeticiones automáticas
de los procesos de cómputo. Es una técnica especializada
que se denomina "técnica del salchichón"
en la que "rodajas muy finas" apenas perceptibles,
de transacciones financieras, se van sacando repetidamente
de una cuenta y se transfieren a otra.
2. Falsificaciones Informáticas
Como objeto, cuando se alteran datos de los
documentos almacenados en forma computarizada.
Como Instrumento, Las computadoras pueden
utilizarse también para efectuar falsificaciones de
documentos de uso comercial. Cuando empezó a disponerse
de fotocopiadoras computarizadas en color con tecnología
de rayos láser surgió una nueva generación
de falsificaciones o alteraciones fraudulentas. Estas fotocopiadoras
pueden hacer copias de alta resolución, pueden modificar
documentos e incluso pueden crear documentos falsos sin tener
que recurrir a un original, y los documentos que producen
son de tal calidad que sólo un experto puede diferenciarlos
de los documentos auténticos.
3. Modificaciones de programas o datos computarizados
Sabotaje informático: es el acto de
borrar, suprimir o modificar sin autorización funciones
o datos de computadora con intención de obstaculizar
el funcionamiento normal del sistema. Las técnicas
que permiten cometer sabotajes informáticos son:
Virus: es una serie de claves programáticas
que pueden adherirse a los programas legítimos y propagarse
a otros programas informáticos. Un virus puede ingresar
en un sistema por conducto de una pieza legítima de
soporte lógico que ha quedado infectada, así
como utilizando el método del Caballo de Troya
Gusano: se fabrica de forma análoga
al virus con miras a infiltrarlo en programas legítimos
de procesamiento de datos o para modificar o destruir los
datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse.
En términos médicos podría decirse que
un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un
tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del ataque de
un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un
virus: por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente
se destruirá puede dar instrucciones a un sistema informático
de un banco para que transfiera continuamente dinero a una
cuenta ilícita.
Bomba lógica o cronológica:
exige conocimientos especializados ya que requiere la programación
de la destrucción o modificación de datos en
un momento dado del futuro. Ahora bien, al revés de
los virus o los gusanos, las bombas lógicas son difíciles
de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos
informáticos criminales, las bombas lógicas
son las que poseen el máximo potencial de daño.
Su detonación puede programarse para que cause el máximo
de daño y para que tenga lugar mucho tiempo después
de que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica
puede utilizarse también como instrumento de extorsión
y se puede pedir un rescate a cambio de dar a conocer el lugar
en donde se halla la bomba.
Acceso no autorizado a servicios y sistemas
informáticos: por motivos diversos: desde la simple
curiosidad, como en el caso de muchos piratas informáticos
(hackers) hasta el sabotaje o espionaje informático.
Piratas informáticos o hackers. El
acceso se efectúa a menudo desde un lugar exterior,
situado en la red de telecomunicaciones, recurriendo a uno
de los diversos medios que se mencionan a continuación.
El delincuente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas
de seguridad para obtener acceso o puede descubrir deficiencias
en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos
del sistema. A menudo, los piratas informáticos se
hacen pasar por usuarios legítimos del sistema; esto
suele suceder con frecuencia en los sistemas en los que los
usuarios pueden emplear contraseñas comunes o contraseñas
de mantenimiento que están en el propio sistema.
Reproducción no autorizada de programas
informáticos de protección legal. Esta puede
entrañar una pérdida económica sustancial
para los propietarios legítimos. Algunas jurisdicciones
han tipificado como delito esta clase de actividad y la han
sometido a sanciones penales. El problema ha alcanzado dimensiones
transnacionales con el tráfico de esas reproducciones
no autorizadas a través de las redes de telecomunicaciones
moderna. Al respecto, consideramos, que la reproducción
no autorizada de programas informáticos no es un delito
informático debido a que el bien jurídico a
tutelar es la propiedad intelectual
Conclusión
El Estado tiene la responsabilidad de construir
'confianza pública' para el crecimiento del comercio
electrónico, estableciendo un marco legal, resolviendo
disputas, combatiendo el delito informático y fomentando
el desarrollo de la infraestructura tecnológica necesaria
para su desenvolvimiento.
Si intentamos responder a la pregunta de
si la red es o no segura como infraestructura del comercio
electrónico, debemos remitirnos a las diversas opiniones
especializadas dentro del panorama internacional.
Por el momento los diversos expertos no han
vacilado al anunciar que la seguridad absoluta no existe y,
menos, en el relativamente joven mundo de Internet. Prueba
de esta inseguridad son los daños y pérdidas
millonarias que se han registrado tanto en Latinoamérica
como en otras partes del mundo.
Parece claro que las posibilidades de establecer
un ambiente de seguridad y acabar con los diversos delitos
en la red pasan por la generación de medios que aseguren
la confidencialidad de los datos y que frenen la ausencia
de garantías que caracteriza al desarrollo actual de
Internet.
En el campo del comercio electrónico
en red el “e-crimen” o “crimen virtual”
debe terminar para que éste pueda desarrollarse con
plenitud. Pero para que no se repitan nuevamente algunas de
las catástrofes relativamente recientes es necesaria
la colaboración tanto entre el Estado (a través
de las diversas iniciativas gubernamentales) y el sector privado
(a través de las aportaciones entre las diversas empresas
de software especializadas en mecanismos de seguridad).
Muchos de los ciberespacios nacionales en
América Latina están adquiriendo mucho desarrollo;
sin embargo, para transformarse en auténticos mercados
electrónicos deben resolver el problema de la seguridad
que, en parte, puede ser considerado como un problema propio
de la actividad comercial.
Al hablar de seguridad y de los sectores
público (Estado) y privado, la actuación de
éstos es fundamental, siendo la colaboración
entre ambos una premisa ineludible. El sector privado debe
tener la responsabilidad de ir a la vanguardia en cuanto al
uso de las computadoras y las redes mientras que, los diversos
gobiernos latinoamericanos, por su parte, deben seguir trabajando
en la creación y formulación de pautas de seguridad
de la información y de respeto a la intimidad.
Todo ello debe ir, inevitablemente, acompañado
por un fortalecimiento y actualización del marco legislativo
que topa con las diversas lagunas en la materia, unas carencias
que no pueden ignorarse en un momento en que las nuevas tecnologías
empiezan a consolidarse como características fundamentales
de la vida económica y social en la región.
Al mismo tiempo, debemos ser conscientes
que no podemos hablar de una seguridad completa de las transacciones
(como algunas empresas se empeñan en garantizar, seguramente
para mantener sus niveles de beneficios) ni de un riesgo constante.
Emplear la red supone ventajas pero, al mismo tiempo, unos
riesgos que, al no haber sido totalmente erradicados, debemos
conocer y ser conscientes de su existencia.
También al referirnos a la seguridad,
la formación del personal y de los usuarios parece
ser una premisa inevitable. Una gran proporción de
los “ataques” a las diversas empresas se produce
desde dentro, de manera que sería necesario controlar
los límites y determinar los niveles de acceso según
las necesidades de cada profesional. A la vez, debe adiestrarse
al personal de las empresas para que sea consciente de los
riesgos que están presentes en la red y de los peligros
que acechan si se cometen imprudencias como compartir claves
de acceso o dejar encendidas las computadoras con información
confidencial cuando no se hallan presentes en sus despachos.
La seguridad en Internet parece depender,
en parte, de la posibilidad de implementar mecanismos que
aseguren la integridad del contenido de la información
y que eviten un uso fraudulento de los recursos y posibilidades
que ofrece la red. Pero el principal problema a la hora de
afrontar el reto de la seguridad, cuando los medios técnicos
aún no ofrecen suficientes garantías, es de
toma de conciencia de los peligros potenciales en la transmisión
de información confidencial (nuestros datos personales
y bancarios o códigos de acceso a cuentas y transacciones)
a través del ciberespacio.
Al mismo tiempo, debe quedar claro que darle
a un sistema un determinado grado de seguridad, implica imponer
algún tipo de restricción lo que provocará,
con seguridad, un descenso en el grado de operatividad. De
acuerdo a esta reflexión, Internet puede ser considerada
como una red insegura, ya que el elevado nivel de operatividad
con la que fue diseñada trae como consecuencia un alto
nivel en el riesgo de inseguridad. Simplemente implantando
determinados mecanismos de seguridad, la red no se vuelve
aún segura y esta actuación puede implicar,
además, una pérdida en el nivel de operatividad
que el sistema ha gozado hasta el momento.
Ciertamente, el mundo de Internet es un campo
de experimentación continua y, en materia de seguridad,
nadie parece tener aún la última palabra. Lo
que sí parece claro es que al margen de la superación
puramente técnica es urgente la creación de
un marco legislativo que sustente la persecución de
delitos como los que hemos estado analizando.
En el contexto económico de América
Latina, competir fuera de la región constituye un factor
crítico de éxito para superar el bajo crecimiento
de la economía o la recesión existente. Se tiene
que considerar al comercio electrónico (e-Business)
como un facilitador para traspasar las fronteras incrementando
el nivel de exportación de bienes y servicios.
La diferencia entre las legislaciones vigentes
en unos y otros países de América Latina y las
divergencias existentes sobre cómo hacer frente a las
diversas variantes de criminalidad que se manifiestan en la
red constituyen una barrera infranqueable para el lanzamiento
de la Economía Digital. El Estado conjuntamente con
el sector privado, deben liderar en forma oportuna, los cambios
en sus respectivas áreas permitiendo el crecimiento
rápido de la nación.
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