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Trabajos
Nueva Directiva de la Unión
Europea sobre Conservación de Datos de Tráfico
Por Horacio Fernández
Delpech [1]
I.-
Finalmente el 21 de Febrero de 2006 el Consejo
de Ministros de la Unión Europea ha dado aprobación
final a la Directiva sobre Consevación de Datos de
Tráfico y de Localización Telefónicos
y de Comunicaciones Electrónicas [2]
Esta nueva Directiva, que aun no ha sido
publicada, obliga a los operadores de telecomunicaciones telefónicas
y de Internet a almacenar los datos de tráfico y de
localización de las comunicaciones durante un período
de entre 6 y 24 meses.
El texto final aprobado incluye una serie
de enmiendas al texto inicial elaborado por la Comisión
Europea y aprobado por el Parlamento Europeo en Diciembre
de 2005. Estas enmiendas tienden a proteger los derechos de
los ciudadanos y su privacidad.
Sin perjuicio de que no contamos aun con
la versión oficial de la Directiva, ya que como dijera,
la misma no ha sido aun publicada en el diario oficial de
la Unión Europea, efectuaré a continuación
un breve resumen de sus principales disposiciones, partiendo
para ello de un texto no oficial.
El objetivo de la Directiva es tratar de
armonizar las legislaciones de los estados miembros de la
Unión Europea, relacionadas con la obligación
de los Proveedores de los Servicios de Comunicaciones de conservación
de determinados datos de tráfico, a fin de que los
mismos estén disponibles a los fines de la investigación,
detección y enjuiciamiento de delitos graves, según
estén estos definidos en la legislación nacional
de cada estado miembro, principalmente los relacionadas con
el terrorismo y el crimen organizado.
El texto originario incluía también
a “la prevención de delitos”, pero esta
frase fue eliminada en el texto aprobado por el Parlamento
Europeo.
Con relación a los delitos graves
a los que la Directiva se refiere, la Declaración del
Consejo relativa al art. 1 de la Directiva, contenida en la
en la Adenda del 17.2.2006, establece “Al definir los
delitos graves en su legislación nacional, los Estados
miembros tomarán debidamente en consideración
los delitos incluidos en la lista del artículo 2 apartado
2, de la Decisión Marco sobre la orden de detención
europea (2002/584/JAI) y los delitos relacionados con las
telecomunicaciones“.
Por su parte la Decisión Marco del
Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002
relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos
de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI), en su artículo
2 apartado 2, incluye a los delitos siguientes, siempre que
estén castigados en el Estado miembro emisor con una
pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un
máximo de al menos tres años, tal como se definen
en el Derecho del Estado miembro emisor:
- pertenencia a organización delictiva,
- terrorismo,
- trata de seres humanos,
- explotación sexual de los niños
y pornografía infantil,
- tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas,
- tráfico ilícito de armas,
municiones y explosivos,
- corrupción,
- fraude, incluido el que afecte a los intereses
financieros de las Comunidades
Europeas con arreglo al Convenio de 26 de
julio de 1995 relativo a la protección de
los intereses financieros de las Comunidades
Europeas,
- blanqueo del producto del delito,
- falsificación de moneda, incluida
la falsificación del euro,
- delitos de alta tecnología, en particular
delito informático,
- delitos contra el medio ambiente, incluido
el tráfico ilícito de especies animales
protegidas y de especies y variedades vegetales
protegidas,
- ayuda a la entrada y residencia en situación
ilegal,
- homicidio voluntario, agresión con
lesiones graves,
- tráfico ilícito de órganos
y tejidos humanos,
- secuestro, detención ilegal y toma
de rehenes,
- racismo y xenofobia,
- robos organizados o a mano armada,
- tráfico ilícito de bienes
culturales, incluidas las antigüedades y las obras de
arte,
- estafa,
- chantaje y extorsión de fondos,
- violación de derechos de propiedad
industrial y falsificación de mercancías,
- falsificación de documentos administrativos
y tráfico de documentos falsos,
- falsificación de medios de pago,
- tráfico ilícito de sustancias
hormonales y otros factores de crecimiento,
- tráfico ilícito de materiales
radiactivos o sustancias nucleares,
- tráfico de vehículos robados,
Los datos a retener serán los datos
de tráfico y de localización sobre personas
físicas y jurídicas, y los datos relacionados
necesarios para identificar al abonado o al usuario registrado.
Expresamente, la Directiva establece que
no se aplicará “al contenido de las comunicaciones
electrónicas”.
En el detallado artículo 5, la Directiva
amplía y precisa cuales son los datos de tráfico
y de localización y datos relacionados que deberán
retenerse.
Dada la importancia de esta detallada y precisa
norma considero conveniente transcribirla en forma total.
“Artículo 5. Categorías
de datos que deben conservarse
1. Los Estados miembros garantizarán
que las siguientes categorías de datos se conserven
de conformidad con la presente Directiva:
a) datos necesarios para rastrear e identificar
el origen de una comunicación:
1) con respecto a la telefonía de
red fija y a la telefonía móvil:
I. el numero de teléfono de llamada;
II. el nombre y la dirección del
abonado o usuario registrado
2) con respecto al acceso a Internet, correo
electrónico por Internet y telefonía por Internet:
I. la identificación de usuario asignada;
II. la identificación de usuario
y el número de teléfono asignados a toda comunicación
que acceda a la red pública de telefonía;
III. el nombre y la dirección del
abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado
en el momento de la comunicación una dirección
de Protocolo Internet (IP), una identificación de usuario
o un número de teléfono:
b) datos necesarios para identificar el destino
de una comunicación
1) con respecto a la telefonía de
red fija y a la telefonía móvil:
I. el número o números marcados
(el numero o números de teléfono de destino)y,
en aquellos caso en que intervengan otros servicios, como
el desvío o la transferencia de llamadas, el número
o números hacia los que se transfieran las llamadas;
II. los nombres y las direcciones de los
abonados o usuarios registrados;
2) con respecto al correo electrónico
por Internet y a la telefonía por Internet:
I. la identificación de usuario o
el numero de teléfono del destinatario o de los destinatarios
de una llamada telefónica por Internet;
II. los nombres y direcciones de los abonados
o usuarios registrados y la identificación de usuario
del destinatario de la comunicación;
c) datos necesarios para identificar la fecha,
hora y duración de una comunicación:
1) con respecto a la telefonía de
red fija y a la telefonía móvil: la fecha y
hora del comienzo y fin de la comunicación;
2) con respecto al acceso a Internet, correo
electrónico por Internet y telefonía por Internet:
I. la fecha y hora de la conexión
y desconexión del servicio de acceso a la Internet,
basadas en un determinado huso horario, así como la
dirección de Protocolo Internet, ya sea dinámica
o estática, asignada por el proveedor de acceso a Internet
a una comunicación, así como la identificación
de usuario del abonado o del usuario registrado;
II. la fecha y hora de la conexión
y desconexión del servicio de correo electrónico
por Internet o del servicio de telefonía por Internet,
basadas en un determinado huso horario;
d) datos necesarios para identificar el tipo
de comunicación:
1) con respecto a la telefonía de
red fija y a la telefonía móvil: el servicio
telefónico utilizado;
2) con respecto al correo electrónico
por Internet y a la telefonía por Internet: el servicio
de Internet utilizado;
e) datos necesarios para identificar el equipo
de comunicación de los usuarios o lo que se considera
ser el equipo de comunicación:
1) con respecto a la telefonía de
red fija: los números de teléfono de origen
y destino;
2) con respecto a la telefonía móvil:
I. los números de teléfono
de origen y destino;
II. la identificación internacional
del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa
la llamada;
III. la identidad internacional del equipo
móvil (IMEI) de la parte que efectúa la llamada;
IV. la IMSI de la parte que recibe la llamada;
V. la IMEI de la parte que recibe la llamada;
VI. en el caso de los servicios anónimos
de pago por adelantado, fecha y hora de la primera activación
del servicio y la etiqueta de localización (el identificador
de celda) desde la que se ha ya activado el servicio.
3) con respecto al acceso a Internet, correo
electrónico por Internet y telefonía por Internet:
I. el numero de teléfono de origen
en caso de acceso mediante marcado de números;
II. la línea digital de abonado (DSL)
u otro punto terminal identificador del autor de la comunicación;
f) datos necesarios para identificar la localización
del equipo de comunicación móvil:
1) la etiqueta de localización (identificador
de celda) al comienzo de la comunicación;
2) los datos que permiten fijar la localización
geográfica de la celda, mediante referencia a la etiqueta
de localización, durante el período en el que
se conservan los datos de las comunicaciones.
2. De conformidad con la presente Directiva,
no podrá conservarse ningún dato que revele
el contenido de la comunicación”
En el artículo cuarto se dispone que
los estados deben adoptar medidas para garantizar que los
datos conservados se proporcionen sólo a las autoridades
competentes de cada estado, y que estos deben definir en su
legislaciones el procedimiento que deba seguirse y las condiciones
que deban cumplirse para tener acceso a los datos conservados
de conformidad con los requisitos de necesidad y proporcionalidad.
En el artículo séptimo se establece
también la obligación de los estados de velar
por que los proveedores de servicios de comunicaciones cumplan,
respecto de los datos conservados, como mínimo, los
siguientes principios de seguridad e los datos:
a) los datos conservados serán de
la misma calidad y estarán sometidos a las mismas normas
de seguridad y protección que los datos existentes
en la red;
b) los datos estarán sujetos a las
medidas tecnológicas y organizativas adecuadas para
protegerlos de la destrucción accidental o ilícita,
perdida accidental o alteración, así como almacenamiento,
tratamiento, acceso o divulgación no autorizados o
ilícitos;
c) los datos estarán sujetos a medidas
técnicas y organizativas apropiadas para velar por
que sólo puedan acceder a ellos las personas especialmente
autorizadas; y
d) Los datos, excepto los que hayan sido
accesible y se hayan conservado, se destruirán al término
del período de conservación.
Con relación al plazo de conservación,
tema que fue objeto de amplio debate, se acordó en
el art. 6 que cada estado miembro resuelva a ese respecto
dentro de un período mínimo de 6 meses y máximo
de 24 meses a partir de la fecha de la comunicación,
si bien se establece que los estados que lo soliciten podrán
retener los datos por un plazo mayor.
La Directiva establece un plazo de 18 meses
después de su entrada en vigencia para que los Estados
miembros de la Unión Europea incorporen la norma a
sus legislaciones internas, pero se estipula también
que los estados podrán aplazar la aplicación
en lo que se refiere a la conservación de los datos
de comunicaciones en relación con el acceso a Internet,
telefonía por Internet y correo electrónico
por Internet, hasta 36 meses después de su entrada
en vigencia. Hasta el presente Estonia, el Reino Unido, Chipre,
Grecia, Luxemburgo, Eslovenia, Suecia, Lituania, Austria,
Letonia, la República Checa, Bélgica, Polonia,
Finlandia y Alemania, ya han hecho uso de este aplazamiento.
[3]
Por último cabe señalar que
la Directiva entrará en vigencia a los veinte días
de su publicación en el Diario Oficial de la Unión
Europea.
II.-
Antecedentes
Tanto la Directiva
General 95/46/EC [4] del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Protección
de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos
datos, como la Directiva 97/66/EC
[5] relativa al tratamiento
de los datos personales y a la protección de la intimidad
en el sector de las Telecomunicaciones, no aceptaban en forma
alguna el almacenamiento de datos de tráfico de las
comunicaciones, consagrando el principio de la protección
del derecho a la vida privada, precisando como obligación
de los estados miembros la protección del secreto de
las comunicaciones por medio de normativas nacionales que
garanticen la confidencialidad de las comunicaciones efectuadas
a través de redes públicas de telecomunicaciones
o de servicios de telecomunicaciones accesibles al público.
Sin embargo los atentados del 11 de Septiembre
de 2001, hicieron repensar muchas ideas y aceptar, en miras
a la seguridad, la restricción de cientos derechos.
Fue así como el 12 de julio de 2002
se aprobó la Directiva 2002/58/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento
de los datos personales y a la protección de la intimidad
en el sector de las comunicaciones electrónicas. [6]
Allí se establece, como principio
general en los arts. 5, 6 y 9, que los datos de tráfico
y de localización generados por el uso de servicios
de comunicaciones electrónicas deben borrarse o hacerse
anónimos cuando ya no sean necesarios para la trasmisión,
pero se “faculta a los Estados para establecer excepciones
a las normas de destrucción de datos de tráfico
(...) para proteger la seguridad y defensa nacional".
Concretamente, el artículo 15 de esta
Directiva autorizó a los estados miembros a retener
por ciertos períodos datos de tráfico con la
finalidad de prevenir e investigar delitos.
A partir de entonces varios estados europeos
dictaron normativas que contemplan la conservación
de datos, normativas estas que varían sustancialmente
en sus contenidos y alcances.
Estas diferencias motivaron la necesidad
de dictar una nueva directiva a fin tratar de unificar la
legislación de los estados de la UE.
En Mayo de 2004 el Consejo de Europa emitió
una declaración sobre la lucha contra el terrorismo
en la que se estableció la necesidad de dictar normas
comunitarias que garantizasen la disponibilidad de los datos
de tráfico con fines antiterroristas.
Fue por todo ello que el Consejo de Europa
decidió encarar el estudio de una nueva Directiva sobre
la conservación de datos de tráfico, que modificase
la Directiva 2002/58/CE, con vistas a su adopción durante
el año 2005.
La propuesta de esta nueva Directiva fue
presentada el 21.9.2005, aprobada por el Parlamento Europeo
en Bruselas el 14.12.2005 y elevada al Consejo de Ministros
de Justicia e Interior de los veinticinco, quien luego de
efectuarle varias modificaciones, le dió final aprobación
el 21 de Febrero de 2006.
Destaco también que el 28 de abril
de 2004, el Reino Unido, Francia, Irlanda y Suecia habían
presentado una propuesta, conocida como "Propuesta
de Decisión Marco sobre Retención de Datos de
Tráfico de Comunicaciones Electrónicas",
que pretendía armonizar en los Estados Europeos normas
mínimas sobre retención de datos de tráfico,
dada la importancia que dichos datos tienen hoy en día
en la investigación de delitos graves, incluido el
terrorismo.
Se estableció allí que la propuesta
no vulneraba en modo alguno el derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones, dado que, como su nombre lo indicaba,
se limitaba exclusivamente a los datos de tráfico y
no al contenido de tales comunicaciones.
Esta propuesta fue rechazada por el Parlamento Europeo durante
el procedimiento de consulta.
III
La retención de
los datos de tráfico en las normativas internacionales
Algunos Estados, ya con anterioridad a la
nueva Directiva habían establecido la obligación
de retención de datos de tráfico, con distintas
particularidades.
En España,
la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información
y de Comercio Electrónico del 11 de Julio de 2002,
en la actual redacción de su art. 12, establece que
los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas,
los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y
los prestadores de servicio de alojamiento de datos, deberán
retener los datos de conexión y tráfico generados
por las comunicaciones establecidas durante la prestación
de un servicio de la sociedad de la información por
un período máximo de doce meses.
Se establece allí también que
los referidos datos serán únicamente los necesarios
para facilitar la localización del equipo terminal
empleado por el usuario para la transmisión de la información,
y que los prestadores de servicio de alojamiento de datos
deberán retener sólo aquéllos imprescindibles
para identificar el origen de los datos alojados y el momento
en que se inició la prestación del servicio,
pero que en ningún caso, la obligación de retención
de datos afectará al secreto de las comunicaciones.
También la normativa española
dispone que los datos se conservarán para su utilización
en el marco de una investigación criminal o para la
salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional,
poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales
o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación
de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará
con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección
de datos personales.
Se ha justificado esta normativa española
en el texto de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, del 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento
de los datos personales y a la protección de la intimidad
en el sector de las comunicaciones electrónicas, antes
comentada.
Destaco que la normativa Española
todavía no se aplica, ya que para que ello sea posible
primero debe aprobarse un reglamento que establezca que datos
pueden retenerse, en que condiciones y por que período
de tiempo, tema este que ha llevado a un agudo debate en España,
ya que grupos defensores de los derechos a la privacidad estiman
que la norma viola principios constitucionales de defensa
de los derechos de los individuos.
Resalto también que la Agencia Española
de Protección de Datos ha emitido un informe jurídico
por el que considera que la dirección IP, por sí
sola, constituye un dato de carácter personal (Informe
327/03) [7]. También
la referida Agencia ha considerado a la dirección de
correo electrónico como un dato de carácter
personal (Memoria Anual 1999). Estas consideraciones de la
máxima autoridad en protección de datos personales
de España constituye también un obstáculo
para la reglamentación de esta obligación establecida
en el art. 12 de la LSSICE
En EE.UU.
en 1994 fue aprobada la "Communications Assistance for
Law Enforcement Act", pero la misma se aplica solamente
a las empresas de telecomunicaciones, a las que obliga a prestar
una serie de colaboraciones a los fines de aislar e interceptar
datos de tráfico y contenido de comunicaciones telefónicas,
siempre que existiera orden judicial.
Esta normativa se entendió que no
era de aplicación a los Proveedores de Servicio de
Internet.
Pero poco tiempo después de los atentados
del 11 de Septiembre de 2001, el Congreso de EE.UU. aprobó
la H.R.3162, llamada Acta
Patriótica, que otorga amplios poderes especiales
al FBI y a las agencias de inteligencia de EE.UU. para poder
monitorear el tráfico de correo electrónico
En Inglaterra,
pese a una gran oposición de numerosas organizaciones,
fue aprobada The Regulations of Investigatory Powers (RIPA),
que se aplica a los proveedores de servicio de Internet y
obliga a retener datos de tráfico e incluso obliga
a los proveedores de telecomunicaciones que usan encriptado
a entregar a pedido oficial las claves del mismo para poder
acceder a la comunicación codificada. También
the Anti-Terrorism Crime and Security Act was passed in 2001,
Part 11, lo permite a los fines de la seguridad nacional o
la lucha contra el delito.
En Italia,
el nuevo Código de Protección de Datos Personales
vigente desde enero de 2004, admite la conservación
de los datos de tráfico por el término de 30
meses.
En otros países se están estudiando
normativas al respecto, tal los casos de: Bélgica
donde la Computer Crime Act (28 Nov. 2000) admite la conservación
para la investigación criminal, pero la norma no se
encuentra aun reglamentada.
En Dinamarca
la Sec.786 de la ley de Administración de Justicia,
admite la obligación de conservación para la
investigación policial por el término de un
año, pero no se encuentra aun vigente pues debe ser
reglamentada.
En Finlandia
existe una fuerte corriente de apoyo a su implementación
por un período de dos años, pero aun no ha sido
establecida.
En Francia
se admite a los efectos de la investigación criminal
por un año, pero con importantes limitaciones.
En Grecia
existe una tendencia a aceptarla por un año
En Suecia
es un tema actual de discusión, y se sugiere 12 meses
como mínimo de la obligación.
IV.-
En la República
Argentina
En la Argentina
no existía ninguna normativa relativa a la conservación
de los datos de tráfico por parte de las empresas prestadoras
de servicios de comunicaciones, sino que solamente algunos
proyectos de ley contemplaban estas situaciones.
Tal el caso del Proyecto de Ley Nº 64/02
de delitos informáticos que tuvo durante el año
2003 media aprobación legislativa, pero que finalmente
no ha prosperado. En la versión original de este proyecto
no se contemplaba ésta situación, pero el posterior
dictamen de la Comisión de Asuntos Penales del Senado
del 21.11.2002 había propuesto la introducción,
como nuevo art. 7, de la obligación de los ISP de conservar
los datos de tráfico durante dos años.[8]
Sin perjuicio de este antecedente a fines
del año 2003 el Parlamento Argentino sancionó
la ley 25873 que incorporó a la ley Nacional de Telecomunicaciones,
tres artículos, que fundamentalmente regulan dos aspectos
relacionados a las telecomunicaciones:
El primer aspecto de la normativa autoriza
la intercepción de las comunicaciones telefónicas
o por Internet, incluido los contenidos, pero supeditando
esta intercepción a la previa orden judicial o del
Ministerio Público.
Se reafirmó así lo que ya dispone
la ley 25520 de Inteligencia Nacional en su art. 18 que establece
que “cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia
o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones
o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo,
la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar
la pertinente autorización judicial”
De esta forma se trata de evitar las intercepciones
clandestinas o dispuestas sin orden judicial que configuran
afrentas reales y concretas al derecho a la privacidad de
los individuos.
El segundo aspecto de la ley 25873 establece
la obligación de conservación de los datos de
tráfico de las comunicaciones por parte de las empresas
prestadoras de los servicios y por el término de diez
años, con la finalidad de su consulta por parte del
Poder Judicial.
Esta exigencia de conservación de
los datos de tráfico ya se venía realizando
por las empresas telefónicas a efectos de la facturación
de los servicios, pero no ocurría así con las
proveedores de Servicios de Internet que no conservaban los
datos de tráfico del correo electrónico.
Esta conservación de datos, reitero
se refiere únicamente a los datos de tráfico,
pero nunca a la conservación de los contenidos.
Quizás el plazo de diez años,
establecido en la normativa argentina, fue demasiado extenso,
ya que en general se ha estimado que el término correcto
debe ser de 1 o 2 años.
El 8 de Noviembre de 2004 fue reglamentada
la ley 25873 con el dictado del Decreto 1563.
Personalmente entiendo que tal reglamentación
no alteró el contenido de la ley, si bien su falta
de claridad provocó una aguda polémica en la
Argentina, en donde muchos, incluidos los medios periodísticos,
informaron erróneamente que tal decreto y la ley que
reglamentaba, permitían la conservación de los
datos de contenido por el término de diez años,
sin ningún requisito.
Esto no es así, ya que como antes
expliqué son dos situaciones distintas, y la conservación
de los datos por 10 años se refiere a los datos únicamente
de tráfico.
Como consecuencia de esta polémica
el Gobierno argentino, dictó el Decreto 357/05 que
suspendió la aplicación del Decreto 1563.
Por su parte la Justicia Argentina estableció
su inconstitucionalidad en una causa tramitada ante la Justicia
Contencioso Administrativo de la Capital Federal en un amparo
planteado por CABASE.
Personalmente creo que tanto el Decreto 357/05
como el fallo judicial fueron equivocados y privan a la Argentina
de una normativa útil y acorde a las modernas legislaciones,
que lejos de afectar la privacidad, brinda un importante instrumento
en la lucha contra la delincuencia.
V.-
Análisis final
El tema de la retención y conservación
de datos en los servicios de comunicaciones electrónicas,
entendiendo por tal a la telefonía de red fija o móvil,
al acceso a Internet, al correo electrónico y a la
telefonía por Internet, motiva desde hace un tiempo
agudos y frecuentes debates a nivel doctrinario y legislativo
en todo el mundo.
El creciente uso de estos medios de comunicación
y de transferencia de datos, está imponiendo la necesidad
del estudio de una nueva obligación de los proveedores
de estos servicios como necesarios partícipes de estas
comunicaciones
Pero cuando se habla de esta nueva obligación
de conservación de datos se está haciendo referencia
a dos posibles situaciones:
· El almacenamiento y conservación
del contenido de las comunicaciones,
· El almacenamiento y conservación
de los datos de tráfico
relativos a éstas comunicaciones
Según algunos en ambas situaciones
podría encontrarse afectado el principio de la confidencialidad
de las comunicaciones, principio que hoy en día se
encuentra garantizado por diversos instrumentos internacionales
y legislaciones nacionales. Gran parte de las Constituciones
del mundo dan amparo constitucional a la privacidad de las
comunicaciones, y las diversas leyes de Protección
de Datos Personales que se están dictando brindan también
esta protección.
La creciente capacidad de almacenamiento
y tratamiento informático de datos relativos a usuarios
de la telefonía, de Internet y del Correo Electrónico
que se está produciendo en el mundo, hace cada vez
mas necesaria una regulación pormenorizada de estas
situaciones y de las obligaciones consecuentes de los proveedores
de estos servicios, que establezca un justo límite
para lograr un necesario equilibrio entre el derecho a la
intimidad y privacidad de las comunicaciones y, ciertas situaciones
en que, en miras a un interés general de protección
y defensa de la seguridad pública o con la finalidad
de la investigación y persecución de delitos,
se pueda alterar ese derecho a la privacidad.
Personalmente, y tal como ya lo he afirmado
en otras oportunidades [9] ,
creo que el almacenamiento y conservación del
contenido de las comunicaciones electrónicas
por parte de los proveedores de los servicios, sólo
es posible excepcionalmente:
· Cuando fuera automático,
transitorio y necesario para llevar a cabo la transmisión;
· Cuando la ley expresamente así
lo establezca y por el tiempo y modalidad establecido por
la misma. La normativa debiera disponer que solamente este
almacenamiento y conservación sea posible, cuando fuera
ordenado previamente y en cada caso por un Juez y con fundamento
en la defensa de la seguridad del estado o la investigación
de un delito;
· Cuando las partes intervinientes
en la transmisión, así lo hayan requerido a
los fines de la prueba de una transacción comercial.
Esta situación debiera estar también contemplada
por la ley y quizás lleve a un futuro no muy lejano
en donde encontremos el correo electrónico con copia
certificada, o aviso de entrega, etc., similares a los del
correo postal.
Como ya lo adelantara, en todos estos casos
los proveedores de los servicios deben garantizar la confidencialidad
de la información, adoptando las medidas de seguridad
necesarias a tal fin.
Fuera de estos supuestos y condiciones, el
almacenamiento y conservación del contenido de las
comunicaciones viola el derecho a la privacidad, y no pude
ser permitido.
Los datos de tráfico,
en cambio, no están referidos a los contenidos sino
solamente a la duración, fecha, origen y destino, de
esas comunicaciones.
La privacidad de la información contenida,
consecuentemente, no está allí en peligro.
Lo que se trata es la conservación
de los datos de tráfico, entendiendo por tal todos
los elementos que hacen a esa transmisión en cuanto
a su individualización de partida y llegada, fecha,
hora y demás datos, que no impliquen la vulneración
y conocimiento del texto contenido en el mensaje.
Se discute así si existe obligación
por parte de los proveedores de servicios de conservar durante
un período de tiempo relativamente largo los datos
de tráfico generados por las comunicaciones establecidas
durante la prestación de su servicio, y si con éste
almacenamiento y conservación no se está afectando
al derecho a la privacidad.
Algunos afirman que ésta conservación
de los datos, constituye una violación a uno de los
principios mas importantes en materia de protección
de datos personales como es el principio de finalidad, que
exige que los datos personales se recojan para finalidades
determinadas, explícitas y legítimas, y no se
traten posteriormente de manera incompatible con ellas.
Sin embargo, creo que muchos son los motivos
que aconsejan el establecimiento de la obligación de
los proveedores de servicios de guarda de estos datos, y que
el motivo fundamental de esta obligación debe buscarse
en la prevención e investigación de los delitos
graves.
No debemos olvidar que en un mundo cada vez
mas inseguro como el que vivimos, la seguridad física
de las personas tiene una importancia vital. La sociedad actual
necesita protegerse y es por ello que es obligación
de los estados, demostrar que se concede la mayor consideración
posible a esa necesidad de protección, introduciendo
las normas legislativas tendientes a tal fin.
Con relación a ésta obligación
de conservación de datos de tráfico se ha dicho
reiteradamente que tal obligación se justifica ante
la necesidad de conservación tanto de las informaciones
canalizadas a través de ellos, como del número
o identificación de los equipos de origen y del destino
de la comunicación, tiempo de duración de la
conexión, volumen de datos transmitidos, todo ello
a los fines que estos elementos puedan servir para la investigación
y enjuiciamiento de delitos graves y como prueba en procesos
judiciales. Este requisito se ha considerado una condición
necesaria y fundamental, y trata de garantizar así
los derechos de los usuarios al secreto de los datos de conexión
que les afecten.
No puedo dejar de señalar que muchas
instituciones y grupos europeos se han opuesto tenazmente
a la aprobación de la Directiva, alegando que con ella
se violan fundamentales principios que hacen a la privacidad
y a la intimidad de los individuos, así como que la
obligación de conservación generará altísimos
costos que deberán afrontar los operados de los servicios.
Entiendo que tal violación a la privacidad
y a la intimidad de los individuos no se produce, en la medida
que la retención, tal como lo establece la directiva,
esté dirigida:
q Al tráfico y no al contenido de
las comunicaciones. A este respecto la nueva Directiva es
clara, en cuanto dispone expresamente cuales son los datos
a retener, y establece en su art. 1.2. que la misma se aplicará
“a los datos de tráfico y localización”,
y que “no se aplicará al contenido de las comunicaciones”.
q Que el objetivo sea la lucha contra el
delito grave, tal como lo establece la Directiva, cuando en
el art. 1 al referenciar su objeto, dispone ”con fines
de investigación, detección y enjuiciamiento
de delitos graves, tal como se definen en la legislación
de cada estado miembro”
q Que se establezcan claras normas en cuanto
a la protección y seguridad de los datos retenidos
conforme esta definido en el artículo séptimo.
q Que los plazos de de conservación
de datos estén limitados y respondan a necesidades
demostradas del sistema penal;
Con relación a los costos que se generaran
para las empresas proveedoras de los servicios, destaco que
el texto inicial de la Propuesta de Directiva, que fuera aprobado
por el Parlamento Europeo en año 2005, establecía
en el art. 10 que los estados miembros debían asegurar
que los proveedores de servicios de comunicaciones debían
ser reembolsados por los costes adicionales que demostrasen
haber incurrido para cumplir las obligaciones de conservación
impuestas.
Tal compensación había sido
incluida en el texto por considerarse que la conservación
de datos generaría evidentemente una serie de costos
adicionales de consideración para los proveedores de
los servicios, y ya que los beneficios, en términos
de la seguridad pública, estaban dirigidos a la sociedad
en su conjunto, debían ser los estados quienes afrontasen
tal costo.
Esta norma no fue incluida en el texto final
recientemente aprobado, lo que creo es un aspecto criticable.
Pese a ello y finalmente creo que la Directiva
Europea cumple en los demás con los requisitos propuestos
y debe servir como marco normalizador y legislativo, no sólo
de los estados europeos a los que está dirigida, sino
también de los demás países del mundo.
HORACIO FERNANDEZ DELPECH
Buenos Aires, Marzo de
2006
[1]
HORACIO FERNÁNDEZ DELPECH, abogado argentino, especialista
en Derecho Informático, Profesor Universitario, autor
de numerosas publicaciones, entre ellas “Internet: Su
Problemática Jurídica” – Editorial
LexisNexis-Abeledo Perrot de Buenos Aires. Segunda Edición
- Junio de 2004
[2]
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la conservación
de datos generados o tratados en relación con la prestación
de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso
público o de redes públicas de comunicaciones
y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE
[3] Adenda
del 27.2.2006 a la Directiva
[4]
Directiva del 24.10.1995
[5]
Directiva del 15.12.1997
[6]
A esta Directiva se la conoce como Directiva sobre la privacidad
y las comunicaciones electrónicas [Diario Oficial L
201 de 31 de julio de 2002] y reemplazo a la Directiva 97/66/CE.
[7]
El Informe 327/2003 establece que existen distintas maneras
de identificar a un usuario de Internet a partir de la dirección
IP, ya sea ésta dinámica o estática y
que, por tanto, aunque no todos los agentes de Internet tengan
la posibilidad de identificar a los usuarios, la mera posibilidad
de que la identificación sea posible a partir de una
IP, hace que la normativa de protección de datos sea
aplicable y que la dirección IP sea un dato de carácter
personal porque permite identificar a una persona física,
el usuario, o al menos hacerla identificable a través
de distintos medios.
[8] El
texto propuesto expresa: Dictamen Comisión: “Artículo
7: Deber de conservación de datos. Los operadores de
redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los
proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los
prestadores de servicios de alojamiento de datos, deberán
conservar los datos de conexión y tráfico generados
por las comunicaciones establecidas durante la prestación
de los servicios que suministran, por un período de
dos años. Los datos se conservarán para su utilización
en el marco de una investigación criminal o para la
salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional,
poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales
o del Ministerio Público que los requiera.
Los datos que deberán conservar serán
únicamente los necesarios para facilitar la localización
del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión
de la información o para identificar el origen de los
datos alojados y el momento en que se inició la prestación
del servicio. En ningún caso, la obligación
de conservación de datos afectará la confidencialidad
de las comunicaciones, debiendo adoptar las medidas de seguridad
apropiadas para evitar su utilización para otros fines
no previstos en esta ley, su pérdida o alteración
y el acceso no autorizado a los mismos”.
[9]
“La Obligación de Conservación de datos
en el Correo Electrónico por parte de los Proveedores
de Servicio de Internet – Horacio Fernández Delpech
– Ponencia presentada en el IV Congreso Mundial de Derecho
Informático
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