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Postgrado en E-Business Management
Universidad del Salvador - Georgetown University – EE.UU
Buenos Aires - Julio 2001

" Modelos Legales Internacionales de E-Commerce"

Trabajo Final de un grupo de alumnos de la materia “Marco Legal” a cargo del Dr. Horacio Fernández Delpech del Postgrado en “E-Business Management” dictado en el año 2001 en la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Salvador y organizado por la Universidad del Salvador y la Georgetown University

Alumnos Autores

Lic. Adriana Canevaro adriana.canevaro@reuters.com
Ing. Carlos Adam cadm@millic.com.ar
Lic. Santiago Marcó santiago@webestudio.com
Ing. Ricardo Bindi r.bindi@agrositio.com

Temario


Capítulo 1 - Introducción y objetivos del trabajo

Capítulo 2 - Definición, aplicación y elementos clave del e-commerce

Capítulo 3 – Relaciones “cliente – proveedor” en el e-commerce

Capítulo 4 – Aspectos Fiscales y Tributarios del e-commerce

Capítulo 5 – Regulación del e-commerce en Estados Unidos

Capítulo 6 – Comercio Electrónico en América Latina y Caribe

Capítulo 7 – Regulación del e-commerce en España y en la Unión Europea

Capítulo 8 – Descripción del Anteproyecto de Ley de e-commerce de España

Capítulo 9 – Situación de los Proyectos de Ley de e-commerce en la Argentina

Capítulo 10 – Aspectos destacados del Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico en la Argentina

Capítulo 11 – Conclusiones y recomendaciones

Bibliografía

Capítulo 1

Introducción y objetivos del trabajo

A partir de 1999 se produce en la Argentina el lanzamiento de una importante cantidad de Portales y Sitios, destinados a diferentes actividades y rubros de la economía. Si bien muchos de estos emprendimientos comienzan con la provisión de contenidos, información y también realizando un importante accionar destinado a crear comunidades, la mayoría preveía dentro de sus “business plans” esquemas orientados a la realización de Comercio Electrónico o “e-commerce”.

El año 2000 fue por el contrario más crítico, comenzó con las aspiraciones estratégicas de muchos “start-ups” buscando ingresar a una primera y en algunos casos a una segunda ronda de financiamiento. Pero la caída de las acciones de Internet en el mercado Nasdaq comenzó a hacerse más intensa hacia la mitad del año, con una bajada pareja tanto para las empresas de Internet como para las de tecnología en general. Los inversores se hicieron muchos más cautos y las valuaciones de los emprendimientos bajaron substancialmente

Las empresas se orientaron al comercio directo con clientes (B2C) o con empresas (B2B); la mayor parte de las primeras, que fueron muy importantes en el despegue de la Nueva Economía, debieron ser muchos más cautelosos con sus planes de venta y de crecimiento y también rever sus gastos de estructura y de personal , el problema evidente fue la generación de beneficios en sus balances, ninguna logro cerrar con sus números en negro. Los mercados se mostraron todavía en una etapa muy preliminar, pronosticándose recién su despegue para el año 2004. El B2B se presentó con mejores oportunidades, basado en la construcción de algunos incipientes “market places” o a través de plataformas de e-procurement que pueden también complementarse a través del ingreso a los anteriores.

Pese a la crisis actual, Internet sigue avanzando, la gente que ingresa al mundo en virtual en red es cada vez mayor y la WWW mientras tanto sigue mutando de formas en busca de caminos de valor para los clientes y también para su propio crecimiento.

Lo increíble y a la vez desafiante de los negocios en Internet es que ya no existirán los husos horarios, las fronteras antes tan rigurosamente cuidadas dejarán de tener tanta importancia y los clientes serán atendidos las 24 hrs del día, no solo los de un país en particular, sino que ahora los clientes serán el mundo entero. Los límites serán demarcados solo por nuestros propios horizontes creativos y el valor de nuestros productos y servicios podrán ahora ser evaluados por personas, que podrán estar informándose y hasta comprando cuando nuestros ámbitos físicos de trabajo estén cerrados.

Para comenzar un proyecto de e-business es fundamental tener en cuenta aspectos referidos a : infraestructura tecnológica, modelos de negocios, e-marketing, e-customer services, y también un marco legal e impositivo que permita crear la confianza necesaria entre los potenciales clientes del sitio a lanzar.

En Comercio Electrónico se deben trasladar los mismos mecanismos con que trabajamos en el mundo real y es acá donde radica el desafío de los e-entrepreneurs que diseñan sus proyectos de Internet. Los distintos modelos de e-commerce requieren garantizar la calidad y seguridad del sitio, su privacidad para los clientes, los mecanismos de pago, la firma electrónica, la encriptación , etc. Es entonces fundamental contar con una Legislación dinámica y confiable, que en toda transacción electrónica ampare tanto a los clientes-consumidores como también a proveedores y sitios originadores de los negocios en cuestión.

Este Trabajo sobre “Modelos Legales Internacionales de E-Commerce”, tiene como finalidad sintetizar de una manera clara y sencilla, las diferentes legislaciones que existen dentro de los países líderes en la materia. Para este trabajo hemos seleccionado las Leyes de los Estados Unidos, España y la Unión Europea y Latinoamérica y Caribe. Paralelamente se busca evaluar y extraer conceptos relevantes sobre los proyectos de legislación del e-commerce para la República Argentina. El aporte de este análisis está en la comparación y en la búsqueda de los mejores experiencias, con las cuales luego se podrá efectuar un proceso de mejora de la Ley final que se apruebe en nuestro país.

“En cuestión de unos pocos años, todo el mundo estará presente en Internet. El miedo de que reemplace a la vida real es infundado : así como la televisión no reemplazó a la radio ni a los libros, el mundo cibernético no ocupará el mundo real, si bien no hay duda de que aportará una nueva dimensión a la vida humana. El sueño de la aldea global finalmente se hará realidad” (D.Amor).

Capítulo 2

Definición , aplicación y elementos clave del e-commerce

-Se estima que 60.000 a 70.000 nuevos usuarios por día se unen a Internet.(1)

-Por cada minuto se conectan 1,2 servidores en el mundo.

-Más del 60 % de las compañías del mundo poseen acceso a Internet.

-Más del 46 % de las empresas con acceso ya están haciendo negocios electrónicos.

-El 25 % de las empresas europeas están operando con algún acceso a Internet.

-España, Francia y Alemania están liderando el e-commerce.

-Reino Unido, Países Bajos e Italia están en etapas más iniciales.

-El mercado del e-commerce superará los u$s 327 mil millones para el 2002 (esto es YA !).

-En Argentina se invirtieron u$s 600 mill en sitios (2)

-El 52 % concreta menos de 200 transacciones por mes.

-Un 79 % de las empresas tomó la forma de S.A.

-El 43 % de los sitios en Argentina se lanzaron en el primer semestre 2000 (3)

-A fines de 2000 más de 840.000 hogares accedían a Internet.

-Se estima un volumen país de 2,7 mill. de PC.

-En CF y GBA el 26,5 % de los hogares tienen computadoras.

Alrededor de Internet ocurren grandes cosas, y grandes preguntas son también las que se hacen empresarios e inversores respecto a que forma tomará y a que posibilidades se le brindarán en el futuro. Los datos con que comenzamos este Capítulo contestan en cierta forma estas incógnitas, y una afirmación salta a la vista: nunca se logró tanto en tan poco tiempo. Los niveles de adopción , el exponencial crecimiento que en materia de utilización se esta produciendo en el mundo entero y el marcado interés por experimentar el e-commerce son destacables.

Comencemos entonces por definir e-commerce basados en los autores Fellenstein & Wood ::

-“…en simples palabras , el e-commerce es una transacción de un negocio electrónico que utiliza una red. Lo que parece complicar el significado exacto de la palabra e-commerce es la complejidad de los sucesos que deben ocurrir sincronizadamente”.

-“ se puede definir al comercio electrónico como las actividades de transacción , pretransacción y postransacción que realizan los compradores y los vendedores a través de Internet (o una intranet) donde hay un claro intento de compra o venta. Esta definición de e-commerce implica una serie de diseños técnicos en evolución, implementaciones técnicas y prácticas avanzadas de negocios (o de reingeniería)”

Tal vez la globalización y la creciente rapidez necesaria actualmente para desarrollar negocios, sea una de las causas principales de su creciente desarrollo del e-commerce, lo realmente interesante es que para muchas empresas y particulares, esta herramienta se ha convertido en el medio principal para realizar transacciones entre compradores, vendedores y proveedores de todo el mundo.

La utilización del e-commerce en USA se ha extendido mucho más allá de comprar libros o CDs, un 49 % adquirió productos de computación, 37 % indumentaria, 28 % juguetes, 25 % accesorios relacionados con la salud y la belleza.

Las subastas o remates son las formas comerciales más difundidas en el e-commerce Latinoamericano, con una estimación de u$s 192 mill en transacciones en el 2000 de las cuales u$s 35 se estiman para la Argentina.

Importantes tendencias se observan en nuestro país con respecto a la adopción y al potencial del e-commerce; por ejemplo: teniendo en cuenta aspectos socioeconómicos, se ha comprobado que Internet deja de ser solo utilizado por los sectores de ingresos altos a medios y se esta incorporando a los siguientes en un proceso de vasos comunicantes y esto es muy positivo, no solo desde un punto de vista de educación sino también pues significará ahorros y reasignaciones de ingresos que permitan mejorar el consumo y la calidad de vida de la población.

Capítulo 3

Relaciones “cliente – proveedor” en e-commerce

El desafío virtual junto al e-commerce, han producido un fuerte impacto en las sociedades , en las empresas, en los gobiernos y en especial en las personas, generando también cambios en las estructuras comerciales y en las formas de realizar negocios. Este desafío del e-commerce obligó a grandes corporaciones mundiales a realizar cambios estructurales y a prepararse para el gran desafío de la primera década del nuevo milenio.

Existe todo un proceso que envuelve operacionalmente a clientes y proveedores, esto es sumamente importante de entender pues en estos contactos jugara un papel importante la confianza, las garantías y esto se envuelve en un marco legal que deberá proteger por igual a quienes compran , como a quienes venden. Para entender mejor estos momentos de la verdad podemos dividir las formas de e-comercializar en :

Tienda electrónica o e-shops

Como en todo comercio, la idea es que la empresa pueda exponer sus productos y en este caso se realizará a través de catálogos, que además de describirlos , pueden adjuntar precios y condiciones de pago. Hay productos que se manejan mejor por Internet, este es el caso de entradas a espectáculos, CDs, libros, viajes, comidas, software, por ejemplo.

En la Red las empresas comienzan con servicios gratis, el caso de las noticias de los diarios, los Newsletters de los Portales, y después se comienzan a crear servicios colaterales que se monetizan.

Centros Comerciales o e-malls

Este es el concepto que que envuelve la idea de ser un concentrador de Comercios on-line, bajo el respaldo y el tráfico garantizado por el “e-mall”. Para lograr ser un buen generador de demanda de comercios integrantes es fundamental tener una fuerte marca atractora y creatividad con propuestas capaces de generar trafico.

Aprovisionamiento Electrónico o e-procurement

Es una forma de comprar diferentes tipos de insumos, muy utilizada en la actualidad por grandes organizaciones, tiene el beneficio de obtener rapidez, transparencia y con mejores precios. También puede utilizarse en Pymes basado en las compras conjuntas o pooles que permiten ganar en volumen y solicitar cotizaciones como una empresa grande.

Subastas electrónicas o e-auctions

El gran beneficio de este sistema de compras es la subasta hacia abajo que permite la competencia por sumar valor y a la vez reducir precios. Se pueden vender todo tipo de productos, incluso perecederos, sobre-stocks, etc. Beneficia a ambas partes pues en el caso de la parte vendedora es un canal adicional y una alternativa para reducir inventarios y vender sobrantes fuera de estación.

Otras formas

Existen muchos más contactos entre clientes y proveedores , en sitios con Comunidades es posible comprar servicios de consultoría, provisión de servicios on-line (mediciones de tráfico, de publicidad, garantizadoras de calidad, mesas de soporte/ayuda).

Un modelo de negocios muy utilizado es la venta de publicidad , en la medida que los tráficos y las comunidades virtuales crecen, también crecen las oportunidades de promocionar on-line productos y servicios.

Modalidades de Pago

Es importante la seguridad en los sistemas de pago, es la forma de garantizar fiabilidad y confiabilidad en un sistema electrónico de compras.

La gente teme dar su número de tarjeta de crédito, y en algunos casos su dirección y teléfono. Hoy la encriptación de los datos está cambiando la percepción de la gente, lo que sumado al “brand equity” de un sitio resultan muy necesarios para realizar e-commerce.

Las formas de pago pueden ser :

-por Cajeros electrónicos, que es una cuenta de donde se pueden debitar los pagos.

-por Dinero electrónico, se paga por medios electrónicos y la cuenta puede estar asociada a un Banco en forma on-line (vía modem o red) u off-line depositado en una cuenta de la cual se puede ir gastando.

-Por Cheques electrónicos a través de Internet y por Tarjetas de crédito

Capítulo 4

Aspectos Fiscales y Tributarios del e-commerce

El auge de Internet tiene también sus grandes desafíos. Los gobiernos europeos se han puesto como objetivo incentivar su utilización y en distintos foros se habla que esta revolución tecnológica a la que estamos asistiendo, supera la repercusión que tuvo en su momento la revolución industrial. Pero se evidencian auténticas falencias jurídicas y regulatorias.

El primer gran desafío es que el público consumidor la vea como un ámbito seguro. Los hackers, crackers y escritores de virus, han causado muchos daños y temores.

Se desconfía de la seguridad, de la logística y de la confidencialidad de los datos personales. Los avances hacia la validez de la firma electrónica y el uso de los métodos de encriptación, ayudan en el camino de la seguridad jurídica de las relaciones comerciales en la Red.

La dimensión global de Internet pone de manifiesto problemas en cuanto de la fiscalidad internacional , esto trae lagunas jurídicas en la tributación del e-commerce estando en presencia de diferentes jurisdicciones fiscales. Es difícil entonces darle al tema un ordenamiento de tipo doméstico. Hay diversas cuestiones conflictivas en materia tributaria que por ser nuevas todavía no se han resuelto. Se están evaluando los diferentes problemas para ir dándoles soluciones, los impuestos sobre la renta personal y societaria están afectados, los impuestos indirectos como el IVA están siendo afectados en la Unión Europea.

El principal problema es en realidad la reducción en los montos de recaudación, por problemas de calificación de la renta y por controles de las operaciones realizadas.

La OCDE está estudiando en la imposición a las rentas; si una página Web o un servidor de Internet pueden ser considerados como un establecimiento permanente. Esto trae como consecuencia una crisis en cuanto al principio de territorialidad, algunas soluciones se orientan a utilizar los regímenes tributarios de los países en donde se efectúan las compras.

Se diferencian los suministros off-line (ventas materiales) en donde la venta se hace por Internet pero la logística se hace por los medios tradicionales y los on-line (ventas digitalizadas) donde todo circula por la red. Estas transacciones se pagan generalmente con tarjeta de créditos y son las que muestran un mayor crecimiento;

son también las que hoy resultan casi imposible de localizar y grabar.

Otro problema a resolver es el gravamen a ser aplicado, que significa temas técnicos y también de jurídicos. Hay también un IVA diferente según se trate de la venta de un producto o de un servicio.

En Europa se habla de fomentar la autorregulación por parte de cada individuo. Se trabaja también dentro de la Unión Europea para que quienes vendan en ese ámbito tengan radicadas sus empresas por lo menos en uno de sus estados.

En las transacciones on-line existen también dificultades para controlar que las transacciones se han realizado. Dado que el e-commerce es un tema a nivel mundial, la idea es que las propuestas de solución deberán pasar por organismos como la OCDE, la Unión Europea, y la OMC para que sean realmente efectivas. La Administración española no esta preparada sola para enfrentar el fraude fiscal que pueda ocurrir en Internet.

Otro tema importante es como legislar en la comercialización de servicios financieros y la percepción de comisiones por asesoramiento o gestión en Internet, tema que se agrava cuando el sitio pueda estar operando en un paraíso fiscal.

Se esta evaluando que las empresas que se especializan en firma digital y certificación , pasen a tener la obligación de informar sobre las transacciones en sitios. Hoy la mejor información es la que los gobiernos obtienen de los bancos que informan sobre las transacciones efectuadas con tarjetas.

Queda claro que los países están intentando conseguir una normativa moderna , diferente de las actuales concebidas para sistemas económicos cerrados. Se busca consenso en los diferentes foros internacionales y que sean normas capaces de afrontar cuestiones de ámbitos mundiales. Hoy el Derecho Tributario y Financiero vigente es insuficiente para enfrentar las cuestiones jurídicas inherentes al e-commerce. Lo positivo es que se crean nuevas formas de hacer negocios y también acerca a los ciudadanos a las Administraciones gubernamentales.

Los Organismos tributarios tendrán el desafío de sanear los aspectos negativos de la llegada de la revolución tecnológica , como son la evasión, el fraude fiscal y también la disminución de la recaudación. Se habla que en los Estados Unidos Internet se parece a un gigante “duty-free”, que disfruta de una moratoria fiscal. Pero los tiempos acelerados del e-commerce irán arrastrando también a la definición y aplicación de legislaciones tributarias acorde; seguramente la misma tecnología será un aliado importante a la hora de llevar mejores controles respecto a quienes respetan el pago justo de sus impuestos..

Capítulo 5

Regulación del e-commerce en Estados Unidos

En Julio de 1997 la Casa Blanca emitió un documento marco para el Comercio Electrónico, destacando la importancia del mismo para la economía global.

En el mismo establecen los ss. principios:

1.El sector privado debe liderar la expansión de Internet, para que el ecommerce florezca. Con iniciativa privada la innovación permitirá la creación de nuevos productos y servicios.

2. El Gobierno debe tratar de evitar restricciones al ecommerce: la intervención debe ser mínima, y en lo posible evitar tarifas e impuestos en actividades comerciales via Internet.

3. En caso de intervención, ésta debe ser para crear un marco legal para el comercio que permita asegurar la competencia, proteger la propiedad intelectual, prevenir el fraude, o facilitar la resolución de disputas.

4. El Gobierno debe reconocer las cualidades únicas de Internet, que creció en forma descentralizada, y respetar esa dirección.

5. El Comercio Electrónico en Internet será facilitado globalmente: fijando principios gubernamentales a nivel estatal, nacional o internacion que permita obtener resultados predecibles (sin importar la jurisdicción donde el comprador y el vendedor se encuentren).

Con estos principios el Gobierno Norteamericano fijó las bases para señalar que Internet es una prioridad geopolítica y dejó en claro su voluntad de liderar la transformación de la economía digital, aprovechando las oportunidades que ofrece la desaparición de barreras geográficas para el comercio.

La Casa Blanca estableció directrices en temas Financieros, Legales, y de acceso al Mercado, de manera de fijar una posición. A continuación se detalla la posición en cada una de ellas:

El éxito del ecommerce dependerá de alianzas efectivas que surjan del libre intercambio del mercado, para lo cual la legislación no es taxativa y deja librado a casos análogos bajo los marcos legales que establezcan los organismos internacionales.

Capítulo 6

Comercio Electrónico en América Latina y Caribe

La realidad del ecommerce en la región Latinoamericana y del Caribe está condicionada por el tipo de acceso a la Red y por la limitación de acceso a medios de pago, la alta movilidad de la población (migraciones), y una distribución de riqueza que presenta desequilibrios estructurales.

En muchos de los países el acceso se produce asistiendo a cabinas públicas o cibercafés y existe un bajo nivel de penetración de tarjetas de crédito entre los consumidores.

Teniendo en cuenta las tipologías de Comercio Electrónico (CE):

- CE Directo: en el cual se recibe el bien o servicio transado en forma inmediata.

- CE Indirecto: en el que se recibe el bien o servicio después de un lapso de tiempo.

- CE Completo: donde el pago se realiza por medio de sistema electrónico.

- CE Incompleto: el pago se realiza fuera del sistema electrónico (offline).

a continuación se detalla cómo afectan las principales variables al marco legal de la región:

La mayoría de los países ha seguido el documento de 1996 de la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) “Ley Modelo sobre Comercio Electrónico” que postula la adopción de un conjunto de reglas marco en cuestiones tales como:

- Seguridad de la identidad-del-otro y validez del contrato electrónico:

- En los códigos civiles latinoamericanos esta incoporándose la figura de contrato electrónico dando validez a los contratos celebrados por medios electrónicos.

- Una vez concluida esta etapa, será fundamental para consolidar un comercio electrónico fuerte respaldado jurídicamente.

- Almacenamiento de datos personales y garantía de habeas data:

- Existen dispares legislaciones que tienden a proteger a los datos del usuario mediante acciones de amparo, y protección a técnicas de spam y data-mining.

- Firma Digital:

- En los Congresos legislativos de Colombia, Ecuador y Perú se están desarrollando proyectos de certificados digitales. En Argentina se posee una ley marco para el uso de firma digital pero restringida al ámbito público.


Con excepción de Cuba –que tiene problemas en la fase de medios de pago, como en los servicios de distribución de bienes dentro/fuera de la isla por su situación política-, el resto de los países aprovecha la infraestructura de ecommerce de Merchants (gateway de pagos trasnacionales) y de Couriers (empresas de logística globales) para procurarse bienes y servicios mediante Internet.

En América Latina y Caribe es necesario la consolidación de leyes locales que den seguridades legales a dicho intercambio por medios electrónicos. Si bien está pendiente una evolución de las condiciones tecnológicas y de acceso, sin una clara legislación que favorezca el medio ambiente de negocios, el mismo no prosperará.



Capítulo 7

Regulación del E-Commerce en España y en la Unión Europea

Necesidad de regulación del comercio electrónico en España y en la Unión Europea

El acceso a las nuevas tecnologías de las comunicaciones por un número cada vez mayor de ciudadanos y de entidades en España y Unión Europea obliga a establecer un régimen especifico para garantizar sus derechos .

Los originales diseños, gráficos de las paginan Web deben ser protegidos jurídicamente, preocupa el anonimato y el carácter abierto de las comunicaciones en Internet , la seguridad e integridad de las comunicaciones electrónicas.

También se deben tener en cuenta los aspectos jurídicos de la transacción , tanto en la fase de preparación de la oferta como en la aceptación y adquisición del producto . Debe garantizarse la validez y eficacia de las transacciones electrónicas , delimitarse las responsabilidades entre los distintos sujetos intervinientes y dar claridad en la jurisdicción competente en caso de litigio.

Debe entonces prestarse atención al contenido del contrato on line, la adecuación de sus cláusulas a las especiales características de la contratación electrónica, y la forma en que se efectúa la transacción, para demostrar que el usuario ha aceptado libremente las condiciones de la oferta realizada.

El comercio electrónico cada vez crece más . Para brindar un ejemplo podemos citar que en base a un estudio realizado sobre comercio electrónico por la Asociación Española de Comercio Electrónico, en el ámbito de contratos on line la actividad se incremento en un 351% en 1999 comparativamente con 1998. Esto indica que existe una importancia creciente en tener completas normativas jurídicas

Alguna regulación existente sobre Comercio Electrónico en España y Unión Europea sería la siguiente:

Comercio electrónico Unión Europea

- Recomendación 87/598/CEE, de la Comisión de 8 de Diciembre de 1987 sobre un código Europeo de conducta en materia de pago electrónico (DOCE de 24 de diciembre de 1987).

- Recomendación 88/590/CEE, de la Comisión de 17 de noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas. (DOCE de 24 de noviembre de 1988).

Firma Digital y Comercio Electrónico España

- Real Decreto 14/1999 de 17 de Septiembre sobre firma electrónica.

- Real Decreto 1906/99 sobre contratación telefónica o electrónica con condiciones

generales.

DIRECTIVA DE LA UNION EUROPEA

En Europa se promulga la Directiva sobre el comercio electrónico a través de la Posición común # 22/2000 de 28 de Febrero

Con esta Directiva se busca eliminar los obstáculos que puedan frenar el desarrollo del comercio electrónico en la Unión Europea y establecer un marco jurídico para que este sector se pueda beneficiar de las ventajas del comercio interior

Existen varios objetivos de esta Directiva

- Pretende eliminar los obstáculos jurídicos derivados de la legislación divergente o parcialmente coincidente de los estados miembros ,con el objetivo de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información . Busca armonizar la normativa de cada país con la normativa comunitaria Asimismo considera las situaciones particulares de cada país .

- Intenta fomentar mayor confianza entre consumidores y usuarios

- Intenta acrecentar las oportunidades para el empleo en la Comunidad

- Su objetivo es crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros.

- Busca coherencia con el marco internacional . El contexto globalizado exige compatibilizar las legislaciones

Esta Directiva no pretende

- Armonizar el campo de legislación penal en sí

- No establece normas sobre obligaciones ni fiscales ni impositivas (impuesto al valor agregado) .

- No fija normas adicionales de Derecho Internacional privado sobre conflictos entre legislaciones y no afecta a la jurisdicción de los tribunales de justicia

- No ajustara las disposiciones de la legislación de cada estado miembro que entorpecieran los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos por vías electrónicas adecuadas. Esto corresponde ser ajustado por cada estado miembro

- No se aplicará a servicios procedentes de prestadores establecidos en un tercer país

- No se aplicará a las actividades realizadas en el ámbito de la sociedad de la información por notarios o profesiones análogas , estos se regirán por sus propias normas

- No se aplicará a los juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico , estas también se regirán por sus propias normas (también loterías y apuestas)

- No se aplicará a la representación de un cliente y la defensa de sus intereses ante los tribunales de Justicia

- No se aplicará para contratos de creación o transferencia de derechos en materia inmobiliaria a excepción de los derechos de arrendamiento

- No se aplicará a contratos que requieran por ley la intervención de tribunales

- No se aplicará a contratos de créditos y caución y las garantías que ofrezcan personas que actuan por motivos ajenos a su actividad económica o profesión

- No se aplicará a contratos en materia de Derecho de Familia o de sucesiones

Establece que todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado.

Podrán aplicar excepciones en las siguientes circunstancias

- Cuestiones de orden publico

- prevención o investigación de delitos

- instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad

- violaciones de la dignidad humana

- protección de la salud pública

- seguridad pública incluidas la salvaguarda de la seguridad y la defensa naciones

- protección de los consumidores , incluidos los inversores

En el ámbito de los servicios de las telecomunicaciones , el acceso a la actividad de prestador de servicios de las sociedad de información puede no someterse a autorización previa

Se establece asimismo la información general que se exige a los prestadores de los Estados miembros . Garantizar que las comunicaciones comerciales de los Estados miembros sean claras . También se exige que cuando los servicios de la sociedad de la información hagan referencia a precios estos se indiquen sin ambigüedades.

En cuanto a los contratos por vía electrónica se establece que serán los Estados miembros los que deberán velar por que su respectiva legislación permita la celebración de contratos por vía electrónica y cuidarán de que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica , ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratación

Los Estados miembros garantizarán que el prestador de servicios facilite al menos los pasos técnicos que deben concurrir para celebrar el contrato , si ellos van a registrar o no el contrato y si este va a ser o no accesible y las lenguas ofrecidas para la perfección del contrato . Esto no se aplicaría en el caso de que las partes sean consumidores y así lo acuerden

También los Estados miembros deberán cuidar por que su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial y también cuidarán por que los recursos judiciales existentes de acuerdo a la legislación nacional permitan adoptar medidas ágiles.

En materia de sanciones , se establece que serán los Estados miembros los que deberán determinar las sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales que se adopten en aplicación de la Directiva y deberán garantizar que se aplique efectivamente.

La Directiva Europea puede producir un efecto catalizador al resto de los textos aprobados. Es un hito trascendente pero no es el final del camino .

Capítulo 8

Descripción del Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico en España

Este anteproyecto considera que dada la tascendencia del comercio electrónico dentro del nuevo mercado global es conveniente que el mismo sea transparente y que los profesionales o empresarios puedan adaptar su actividad a esta nueva técnica de venta de bienes o prestación de servicios y que los consumidores conociendo por anticipado sus derechos, tengan confianza en el desarrollos del nuevo mercado.

El ámbito de aplicación abarcaría no solo el comercio electrónico en sentido estricto sino también todas aquellas comunicaciones de datos realizadas por medios electrónicos, no necesariamente comerciales que con frecuencia se incluyen dentro del concepto de comercio electrónico en sentido amplio.

Claramente fue redactado armonizando con :

- las Directivas Europeas

- las leyes del Comercio Minorista

- la ley de Condiciones Generales de la Contratación

- la ley de Créditos al Consumo

- la ley de Venta a Plazo de Bienes Muebles

- todas las Normas Civiles o Mercantiles sobre contratos

- ley de Arbitraje

- ley de Defensa de Consumidores y Usuarios

- el Código Civil

el Código de Comercio

- los Convenios y Tratados Internacionales en los que España sea parte

- las Normas de Derecho Internacional ( los dos últimos para los casos en los cuales algunos de los contratante no tuviese nacionalidad ni Española ni Europea)

Contempló todas las directivas, leyes , códigos de España , de la comunidad Europea e Internacional.

Se establecen responsabilidades y obligaciones no sólo de los proveedores de servicios de la información ( servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, es decir sin presencia de las partes , por via electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios ) , sino también de los intermediarios (por ejemplo los que almacenan datos) , operadores de redes y proveedores de acceso .

Se establece que los prestadores de servicios se deberán inscribir en el Ministerio de Fomento quien será encargado del control . Asimismo las Administraciones públicas redactarán códigos de conducta protegiendo entre otras cosas a los menores y a la dignidad humana.

La Secretaría General de Comunicaciones (del Ministerio de Fomento) tendrá inspectores y los prestadores de servicio de la información deberán proveerles toda la información requerida .

También esta misma Secretaría será el punto de contacto para cooperar con la normativa comunitaria . El Ministerio de Justicia informará a la Comisión Europea de las decisiones administrativas o resoluciones judiciales relevantes.

También establece como deberán ser las comunicaciones comerciales , claras e inequívocas y deberán indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan . En cuanto a las comunicaciones comerciales no solicitadas , son permitidas pero debe ser inequívocamente aceptada como tal y el usuario debe poder solicitar ser excluido de las mismas. En cuanto a este mismo tema existe una futura ley del comercio electrónico contra el spam . La Asociación de Internautas protestó ya que el anteproyecto decía que se podía enviar información no solicitada si el destinatario no se oponía a ello . Los internautas consideran lo contrario , que el consumidor que lo quiera recibir que lo diga , ya que no es lo mismo suscribirse a una lista que borrarse.

Establece asimismo la validez legal de los contratos celebrados por vía electrónica y producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, de acuerdo a las normas generales relativas a la celebración, la formalización , la validez y la eficacia de los contratos .Se presumirán celebrados en el lugar desde donde el destinatario efectue su petición. Se establece claramente la información previa que deberá estar disponible en cuanto al contrato se refiera y deberá ser archivado estando facilmente accesible.

También establece la solución extrajudicial y judicial de los conflictos . Se refiere también a la clasificación de las infracciones y las sanciones aplicables según dicha clasificación

El texto legal contiene 34 artículos agrupados en siete Títulos que figurarían en el siguiente cuadro:

Capítulo 9

Situación Proyectos de Ley de e-commerce en Argentina

Nuestro país carece al presente, de una normativa jurídica orgánica con relación al comercio electrónico y el formato digital para la celebración de actos jurídicos.

La mayoría de las disposiciones vigentes pueden considerarse inadecuadas e insuficientes, otras pueden calificarse de fragmentarias, en el sentido que no regulan todas las cuestiones pertinentes y, en general, entrañan desafortunadamente la consecuencia de que se imponen los principios locales tradicionales que no satisfacen las necesidades de las prácticas modernas.

El resumen de los aspectos relativos al comercio electrónico que actualmente se encuentran parcialmente cubiertos por leyes, decretos y resoluciones vigentes, es el siguiente:

Existen además otras resoluciones específicas que cubren otros aspectos más restringidos:

- Decreto 62/90 otorgando exclusividad para la transmisión internacional de servicios de valor agregado

- Decreto 554/97 declarando de interés nacional el acceso a Internet;

- Resolución 555/97 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social;

- Ley 104 de acceso a la información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

- Resolución 212/98 de la Secretaría de la Función Pública;

- Resolución 1616/98 –Anexo- de la Secretaría de Comunicaciones;

- Resolución 145/99 del Ministerio de Salud y Acción Social;

- Resolución 173/99 sobre lealtad comercial de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería;

- Decreto 412/99 de recomendaciones sobre comercio electrónico del Ministerio de Economía.

- Decreto 3345/99 de la Comisión Nacional de Valores;

- Resolución 462/99 del sistema de información de la AFIP;

- Resolución 474/99 de la AFIP sobre obligaciones impositivas y previsionales;

- Resolución 4536/99 de la Secretaría de Comunicaciones sobre autoridad de aplicación de la firma digital;

- Decreto 252/00 Programa Nacional para la Sociedad de la Información;

- Resolución 354/00 -CNV sobre comercialización de cuotas parte de Fdos. Comunes Inversión por Internet.

Hoy existen 14 Proyectos y Anteproyectos de ley que cubren total o parcialmente los aspectos jurídicos faltantes. Los más importantes son:

- “Anteproyecto de Ley de Formato Digital de los Acto Jurídicos y Comercio Electrónico para la República Argentina”

Este Anteproyecto ha sido elaborado en el ámbito de la Subsecretaria de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete de Ministros.-

El anteproyecto trata tanto el comercio electrónico como la firma electrónica y Digital.-El mismo no ha sido elevado aún al Parlamento.

- “Proyecto de Ley sobre Reconocimiento del Empleo de la Firma Electrónica y Digital”

Este Proyecto, de los Senadores Pedro del Piero y Luis Molinari Romero ingresó en el Parlamento

Argentino en Junio del año 2000 (Proyecto 1155/2000). Si bien el Proyecto se refiere a la firma electrónica y digital y no específicamente al Comercio Electrónico, es importante por los temas que trata, así como por ser el Proyecto que tiene tramite parlamentario y posiblemente sea tratado durante este año.

El Anteproyecto es mucho más amplio en cuanto a la materia que pretende regular. No obstante, si se circunscribe el análisis a la temática del reconocimiento del empleo de la firma electrónica y digital, ambas propuestas son prácticamente coincidentes en la mayoría de los aspectos tratados.

Existen empero algunas diferencias entre ambas propuestas, algunas de las cuales relevantes:

Capítulo 10

Aspectos destacados de Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico en la Argentina

Este Anteproyecto de Ley fue formulado considerando:

- Un exhaustivo análisis de la legislación Argentina y de los proyectos en tratamiento en el Congreso de la Nación, para detectar los núcleos “débiles” tales como inconsistencias, redundancias y lagunas normativas.

- Un relevamiento exhaustivo de la legislación comparada, analizando las normas existentes a nivel de organismos supranacionales como así también las de países con diferentes modelos de concepción jurídica.

- Una serie de consultas a centros de expertos extranjeros ( EUA y Francia entre otros).

- El análisis y el consenso en sus aspectos de operatividad técnica con los sectores de interés legítimo.

Las fuentes que configuraron la muestra de base para la elaboración o la selección normativa de referencia fueron la Ley Modelo CNUDMI, las Directivas de la Unión Europea, y, en segundo orden las normas de Estados Unidos, Singapur, Chile y el proyecto de Brasil.

Los principios rectores que han inspirado el proyecto y sus principales directrices son:

- “Promover la compatibilidad con el marco jurídico internacional”

- “Asegurar la neutralidad tecnológica”.

- “Garantizar la igualdad en el tratamiento jurídico del uso de las nuevas tecnologías de procesamiento de la información”.

- “Facilitar el comercio electrónico interno e internacional” y,

- “Fomentar y estimular la aplicación de nuevas tecnologías de la información en la celebración de relaciones jurídicas”:

- “Respetar la observancia de la buena fe en las relaciones jurídicas instrumentadas según esta ley”.

El Anteproyecto se articula en 4 títulos, 13 capítulos y 190 artículos. Los aspectos más destacados de su contenido se pueden resumir de esta manera:

Disposiciones generales y marco interpretativo:

Se establecen las definiciones y el ámbito de aplicación de la Ley como así también los principios generales conforme a los cuales deberán interpretarse las materias que no se encuentran expresamente previstas.

Se adoptó el criterio más amplio propuesto por la CNUDMI, y receptado también por el proyecto chileno, de habilitar el uso del formato digital para todos los actos jurídicos. Los principios interpretativos incorporados en el artículo 4 del proyecto, fueron elaborados tomando como base la totalidad de la legislación comparada analizada y especialmente las recomendaciones de las Naciones Unidas y de la Unión Europea.

Validez jurídica y fuerza probatoria de los documentos digitales:

Se establece que todos los actos jurídicos lícitos pueden celebrarse validamente por medio de documentos digitales como así también su plena fuerza probatoria. Se establecen además los requisitos para el caso de escrituras públicas.

En la elaboración de este capítulo se siguió el concepto de equivalentes funcionales elaborado por la CNUDMI para los requisitos de “escrito”, “original” y “firma”.

Este criterio general resulta precisado en su alcance en función de establecer un distinto reconocimiento a las tecnologías más seguras (“firma digital”) con respecto a las menos seguras (“firma electrónica”) y de mantener aquellas formalidades consagradas en nuestro derecho para la celebración de determinados actos.

De modo tal que la habilitación amplia del uso del formato digital para la celebración de actos jurídicos se complementa con una serie de disposiciones que brindan la necesaria seguridad jurídica como para inspirar confianza y certidumbre en el uso de estos medios.

Comunicaciones digitales:

Se establecen las presunciones que se tendrán en cuenta con referencia a la identificación del iniciador, la efectivización del envío y la recepción del mismo, y la localización del iniciador y del destinatario. Asimismo se regulan las normas a seguir en caso de notificaciones de intimaciones.

En su elaboración se tuvieron presentes las disposiciones contenidas en la recomendación de la CNUDMI y algunas de las incluidas en la Directiva de la UE, con el agregado de una exigencia específica para el caso de las notificaciones de intimación.

Contratos digitales:

Se establece que todos los contratos civiles o comerciales podrán celebrarse validamente por medios digitales y que los mismos deberán realizarse en un ambiente seguro y debidamente certificados. Asimismo se regula la mínima información exigida en el proceso de oferta de bienes y servicios, así como el tratamiento de la documentación comercial no solicitada (spam)

El desarrollo de este capítulo reconoce tres fuentes, la Directiva de la UE, la ley de Singapur y el proyecto brasileño; que fueron reelaboradas en función del mayor alcance previsto en el Objeto del presente proyecto y de las disposiciones de fondo contenidas en el Código Civil.

Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios:

Se establece la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios con relación al contenido de las comunicaciones que transmite, el almacenamiento de datos suministrados por sus clientes, el alojamiento de los datos y la supervisión y búsqueda de los datos.

Las principales fuentes en la normativa de referencia son la Directiva de la Unión Europea y la ley de Singapur, que también son seguidas por el proyecto brasileño.

Protección al consumidor o usuario:

Las previsiones contenidas en este capítulo son vitales para fortalecer la confianza del público en el uso del formato digital para la celebración de actos jurídicos. Para la elaboración de las disposiciones contenidas en este capitulo se armonizaron la legislación específica en la materia vigente en nuestro país y las previsiones correspondientes adoptadas por la E-sign de los Estados Unidos y por la Directiva de la Unión Europea.

Régimen de certificaciones:

En distintos capítulos se:

- Establecen las disposiciones generales y de los certificados digitales, regulando las obligaciones del titular del certificado digital como así también los requisitos, contenido, período de validez, equivalencia y homologación de los certificados digitales.

- Regulan la revocación de los certificados digitales.

- Regulan los requisitos, funciones, obligaciones y cese de actividad del certificador autorizado.

- Establecen la autoridad de aplicación en materia de certificación digital. Asimismo establecen sus funciones, atribuciones, obligaciones y financiamiento.

- Establecen las sanciones por violación al régimen de certificación y regula el apercibimiento, las multas, suspensiones, cancelaciones como así también la jurisdicción.

El diseño y modalidades de funcionamiento del régimen de certificaciones fueron adoptados del proyecto sobre firma digital presentado por los Senadores Del Piero y Molinari Romero, que cuenta con estado parlamentario en nuestro país, y la importante experiencia comparada en la materia, sobresaliendo la Directiva europea, las leyes de Singapur y Malasia y el proyecto brasileño.

Resolución de conflictos:

Se establece el procedimiento de arbitraje para dirimir las controversias que surjan sobre la interpretación o aplicación de la ley. Asimismo se regula el procedimiento de arbitraje.

Para el establecimiento de un sistema ágil y eficiente de resolución de conflictos mediante el arbitraje se siguieron las recomendaciones específicas en la materia producidas por la CNUDMI, la Unión Europea y las normas del Protocolo de Brasilia.

Capítulo 11

Conclusiones y recomendaciones

Como expuesto en los cuatro primeros capítulos del presente trabajo, el desarrollo de Internet y del comercio electrónico ha sido exponencial en los últimos cinco años y su característica interdisciplinaria presenta desafíos importantes. En especial cuestiones como calidad y seguridad del sitio, privacidad para los clientes, mecanismos de pago, firma electrónica, encriptación, etc, necesitan contar con un marco legal y tributario que pueda reglar las transacciones electrónicas, amparando tanto a los clientes- consumidores como también a proveedores y sitios originadores de los negocios en cuestión.

A los efectos de abordar estas temáticas, tanto organismos supranacionales como los principales países y bloques económicos han sentado las bases para desarrollar un marco legal y tributario, que en muchos casos ya se han materializado en forma de leyes pero que a nuestro juicio todavía presentan grandes lagunas en lo que se refiere a:

· la forma de manejar la aterritorialidad de las empresas que actúan en Internet

· la temática tributaria y fiscal, en especial para el comercio de bienes “intangibles” como servicios y productos de alto capital intelectual.

Los principales actores hasta el momento han sido USA y la Unión Europea, los cuales han establecido sus marcos legales en forma diversa de acuerdo a sus propios modelos de concepción jurídica: el “common law” de origen anglo-americano y el “continental europeo”.

Mientras USA aborda el tema a través de un concepto de autorregulación y dejando liderar al sector privado la expansión de Internet con la menor intervención del estado, la Unión Europea adopta un concepto de mayor intervención y control por parte del estado.

En efecto, si bien la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico establece solamente una serie de líneas de acción y tiene un principio generalista, la misma busca armonizar el tratamiento de las cuestiones a nivel estatal. La Directiva no establece de por si normativas estrictas, pero trata de asegurarse que sus estados miembro tengan normativas particulares que legislen sobre determinados aspectos con un concepto de control y certificación oficial.

Entre estas dos tendencias conceptuales, los países latinoamericanos tratan de definir sus propias leyes considerando las características particulares de la región (nivel de desarrollo, accesibilidad a computadoras, difusión de las tarjetas de crédito, etc..), pero siguiendo en general el modelo “continental europeo”.

Respecto de nuestro país, dada su situación económico-cultural, es hoy quizás uno de los que tienen más posibilidades para el desarrollo del comercio electrónico. Sin embargo a diferencia de otros países vecinos, la falta de un marco legal orgánico sobre comercio electrónico, quizás sea su punto más débil.

Más allá de algunas disposiciones vigentes, que pueden considerarse inadecuadas, insuficientes y fragmentarias, nuestro país carece de una normativa jurídica orgánica con relación al comercio electrónico y el formato digital para la celebración de actos jurídicos.

De los 14 proyectos y anteproyectos de ley que existen, consideramos que el “Anteproyecto de Ley de Formato Digital de Actos Jurídicos y Comercio Electrónico para la República Argentina” es el más adecuado. Si bien en general sigue el modelo “continental europeo”, para su formulación se realizó un relevamiento exhaustivo de la legislación comparada, analizando las normas existentes a nivel de organismos supranacionales como así también las de países con diferentes modelos de concepción jurídica. Esto último junto las consultas realizadas a expertos internacionales y a los sectores de interés legítimo en el ámbito nacional, la convertirían, una vez sancionada, en una de las legislaciones más modernas en materia de comercio electrónico.

No obstante esto, consideramos que el Anteproyecto de Ley presenta algunas importantes falencias que sería necesario subsanar:

· No prevé sanciones, en el ámbito penal, para el uso ilícito de la firma digital.

· No contempla normas para regular la responsabilidad de los certificadores ante terceros.

Por otro lado y al igual que las mejores leyes internacionales vigentes, presenta lagunas en cuanto a la aterritorialidad de los actores en internet y la problemática fiscal y tributaria.

Bibliografía

- “La Revolución del E-business” – Daniel Amor - 2000

- “E-commerce” – Craig Fellenstein & Ron Wood – 2000

- “De la crisis del e-commerce a la fortaleza del e-procurement” Circuito Intermanagers - 01/2001

- “Comercio Electrónico – relación cliente-proveedor” – Robotiker.com – 06/2000

- “Comercio Electrónico en la Argentina - Resúmen de situación” – Dr Horacio Fernández Delpech .

- “Regulation Legal de la Firma y del Comercio Electronic en España y en la Unión Europea”

- “Trabajo presentado en EcomDer 2000 - Primer Congreso Internacional por Internet sobre Aspectos del Comercio Electronico” - Jesus Rubio Lara

- Web Site de Jose Luis Camilleri

- Web Site de Ciberpaís

- “Anteproyecto de ley de Comercio Electrónico de España”

- “Anteproyecto de ley formato digital de los actos jurídicos y comercio electrónico para la República Argentina” elaborado en el ámbito de la Sub-secretaría de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

- Ponencia presentada por los Dres. Javier Aga, Javier Bassani y Federico Fumis en el II Congreso de Nóveles Abogados del Litoral, realizada en la ciudad de Santa Fe, los días 17 y 18 de noviembre de 2000

(1)“e-commerce” – C.Fellenstein & R.Wood (2000)

(2) Internet Argentina – estadísticas de Prince & Cooke (01/2001)

(3) “Diferencias y semejanzas de los usuarios Clientes y los usuarios free” Consultora Analogías (10/2000)