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“LA REPRODUCCIÓN
DE LAS OBRAS INTELECTUALES POR LOS USUARIOS DE INTERNET EN
LA DOCTRINA, EN LA LEGISLACIÓN IBEROAMERICANA Y A LA
LUZ DE LOS ÚLTIMOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES”
Por Horacio Fernández
Delpech
I.
La reproducción
en la doctrina y legislación. Análisis
La totalidad de las legislaciones del mundo
protegen desde hace muchos años a las obras intelectuales
de la reproducción sin la autorización del titular
de los derechos de propiedad intelectual.
Casi todas las normativas al brindar esa
protección a las obras científicas, literarias
y artísticas, lo hacen estableciendo expresamente que
“la protección existe
frente a cualquier procedimiento de reproducción”,
adoptando así el amplio concepto que de reproducción
han dado los diferentes Convenios Internacionales a partir
del Convenio de Berna. [1]
Pero en las últimas décadas
el ámbito de aplicación de los derechos de los
autores y sus derechos conexos se ha expandido notablemente.
En efecto, una de las características
del mundo actual en que vivimos, al que muchos creo que con
acierto han llamado: Sociedad de la Información, es
la aparición de nuevas tecnologías que facilitan
la divulgación de las obras del intelecto, circunstancia
esta que si bien tiene su aspecto positivo en cuanto contribuye
a un mayor acercamiento del hombre con la cultura, tiene también
su aspecto negativo en cuanto facilita en algunos casos la
violación de los derechos de los autores y editores
sobre su obras.
La protección tradicional de las obras
intelectuales que las legislaciones fueron elaborando durante
muchos años y que fue creada para proteger a la obra
escrita en formato papel, se ve hoy en día en crisis
frente a las innovaciones tecnológicas, ya que se ha
sumado ahora la red Internet a la esfera relacionada con la
transmisión de las obras protegidas por los derechos
de autor.
Efectivamente, a la forma tradicional de
divulgación de las creaciones intelectuales por el
medio escrito, se ha agregado un nuevo medio de transmisión
de las obras como es la Red Internet.
Internet posibilita a sus usuarios el acceso
rápido e irrestricto a una gran cantidad de contenidos
intelectuales y, a partir de ese acceso, a la visualización
y reproducción de dichas obras.
La intangibilidad de la obra en formato digital
y su fácil y rápida circulación por la
red no solo dificulta el control de los derechos de propiedad
intelectual sobre las obras, sino que exige además
una adecuación y una correcta interpretación
de los principios de la protección en las diferentes
normativas, acorde con esta nueva herramienta producto de
las modernas tecnologías
La divulgación de obras intelectuales
por la red es el acontecimiento más reciente relacionado
con los derechos de autor, y plantea numerosas cuestiones.
Pero, mas allá de las referidas a la protección
de los derechos de autor frente al copiado o reproducción
en Internet sin la previa autorización de los autores
y que ha afectado seria y fundamentalmente a las industrias
discográficas, audiovisual y del software, creo que
es de importancia dilucidar el problema de la violación
de los derechos de propiedad intelectual de sus legítimos
titulares por parte de los usuarios de Internet.
Este es el tema que intentaré tratar
aquí.
Es común encontrar en los múltiples
y diversos sitios que componen la Web obras que han sido incorporadas
a la red en forma lícita, o sea con autorización
de sus autores y/o editores y que por tanto se encuentran
protegidas contra la reproducción sin autorización
de estos.
Los usuarios de Internet buscan y acceden
así en la red, en forma directa o por intermedio de
motores de búsqueda, a esos contenidos intelectuales.
Como consecuencia de tal incorporación
lícita de obras a la red, es normal y libre el uso
de las mismas por el usuario que ingresa a esos sitios, quien
consecuentemente puede leer dichas obras incorporadas a sitios
Web mediante la visualización en pantalla.
Pero cabe preguntarse acá:
¿el usuario de
Internet, puede también reproducir en el disco de su
ordenador, en un soporte digital externo o en soporte papel
la obra para su exclusivo uso personal ?
¿cuál es
también la situación de la reproducción
temporaria en la memoria RAM a los efectos de la visualización
y, de la reproducción automática en la memoria
caché del ordenador?
Reflexionemos que muchas veces el usuario
de Internet, para disminuir el tiempo de conexión a
la red, o simplemente para facilitar la lectura de una obra
a la que ha accedido en la Web, la almacena en su computadora
o fuera de ella, o la imprime, en ambos casos para su exclusivo
uso personal, sin causar pareciera entonces perjuicio alguno
al titular de los derechos sobre la obra.
Recordemos también que la visualización
en la pantalla del ordenador implica una reproducción
en su memoria RAM y que, simultáneamente, se produce
una reproducción automática en la memoria caché
del ordenador.
Evidentemente las diferentes normativas no
fueron pensadas para estas situaciones, sino fundamentalmente
para la obra escrita, para la cual el significado del concepto
de reproducción es claro y la misma, aún para
uso personal, muchas veces deviene ilícita.
Con la irrupción de Internet se produce
la desmaterialización de la obra que se incorpora a
la red. La digitalización transforma a la obra material
que se incorpora a la red en un producto intangible de fácil
reproducción. Pero ello no significa que a esa obra
intangible no se le deba aplicar el régimen de protección
de los derechos intelectuales.
Pero no puedo dejar de señalar que,
frente a la postura que sostiene que la obra digital en Internet
debe ser objeto de protección contra su reproducción
no autorizada, surge también hoy en día una
corriente que proclama su libre utilización en Internet,
argumentando que debe reconocerse a los usuarios de Internet
el acceso irrestricto e incondicionado a la totalidad de los
contenidos incorporados a la red, ya que de no ser así
se impediría gozar del derecho a la cultura.
Creo que quienes así piensan se equivocan.
Las obras intelectuales incorporadas a la red deben gozar
de la protección de la ley frente a su reproducción
no autorizada, protección ésta que debe adecuarse
a las características técnicas y de uso en Internet.
De no ser así, los autores se verían privados
del incentivo para producir nuevas obras, y entonces sí,
se afectaría el derecho a la cultura.
Proclaman también muchos que Internet
es una zona de “no derecho” por la ausencia de
normas jurídicas a su respecto, su carácter
trasnacional y su constante avance tecnológico.
Afirman así que dado estas características,
es inútil tratar de legislar a niveles nacionales ya
que tal legislación se volverá rápidamente
obsoleta, y de todas formas será de difícil
aplicación, dada la facilidad del infractor o de quien
comete un ilícito de trasladarse virtualmente a través
de la red a cualquier otro lugar del mundo en donde no exista
normativa que le impida su accionar.
Surgen así dos posiciones claramente
diferenciadas: por un lado los partidarios de la autorregulación,
quienes consideran que el ciberespacio es por esencia libre
y que por ello debe autorregularse. Esta autorregulación
consistiría en la libertad que tendrían los
partícipes para determinar las reglas a seguir en cuanto
a su comportamiento en Internet.
Por el contrario los partidarios de la regulación
consideran que no existe diferencia en cuanto a las actividades
llevadas a cabo en la Red con aquellas similares llevadas
a cabo en el mundo tridimensional, y que consecuentemente
no existe razón para excluir de la ley ordinaria a
ciertas actividades, cuya única particularidad es que
son llevadas a cabo en forma electrónica.
Como ya lo anticipé en mi obra “Internet:
Su Problemática Jurídica” [2],
no coincido con la primera postura que proclama la autorregulación
en Internet, ya que la misma implica la negación del
derecho.
Internet no supone un espacio de total y
absoluta libertad.
Internet es un espacio social y como tal
debe necesariamente ser regulado por el Derecho de los diferentes
estados, sin perjuicio de las normas de autorregulación
que los diversos partícipes de la red se puedan dictar
y sin perjuicio también de tratar de avanzar a una
legislación convencional única y mundial.
Debemos tener en cuenta que la regulación
que necesitamos no es sólo para sancionar a quien comete
un ilícito, sino también es una legislación
para regular las diferentes relaciones entre los partícipes
de la red.
Es cierto que atento a su carácter
supranacional, es difícil establecer leyes territoriales
plenamente aplicables. Es correcto también que los
instrumentos jurídicos que se puedan crear son insuficientes
dada la fugacidad de las redes. Y no es menos cierto que la
tecnología corre más rápidamente que
el derecho.
De ahí la necesidad de una legislación
básica internacional, pero estamos muy lejos de ella,
y se hace necesario entonces que cada estado dicte regulaciones
aplicables en sus territorios, pese a que esas legislaciones
puedan ser superadas por nuevas tecnologías.
Internet, como nuevo desarrollo tecnológico
ha multiplicado las formas de creación, transmisión
y explotación de la obra.
El régimen de protección de
los derechos de los autores no requiere definir nuevos conceptos,
pero posiblemente sea necesario sí una interpretación
de los normativas legales vigentes a los efectos de una debida
adecuación de esos regímenes de protección
a las realidades que esas nuevas situaciones han creado.
Comparto así la opinión de
Silvia Ortíz Herrera cuando expresa: “...la aparición
de Internet hace necesaria la revisión de muchos conceptos
inherentes a los hasta ahora vigentes derechos de autor y
la creación de otros nuevos...” [3]
Pero analicemos entonces acá más
detalladamente los diferentes procesos en lo que hace a la
reproducción desde Internet de una obra intelectual.
I. 1)
El Upload de la Obra
En primer término debemos considerar
que la introducción de una obra intelectual en un sitio
Web, al que se accede a través de Internet, constituye
un acto de comunicación pública
y consecuentemente requiere la expresa autorización
de su autor.
Este proceso de introducción de la
obra al sitio constituye el upload
de la obra que, como dijera, requiere la autorización
previa de su autor para que se introduzca la obra intelectual
en la memoria del hosting donde está alojado el sitio,
a fin que el usuario que ingrese luego a ese sitio obtenga
la obra desde dicho hosting.
Consecuentemente debemos partir de una premisa:
Toda obra intelectual sobre la cual su autor o editor posee
derechos, requiere la autorización expresa de éstos
para ser incorporada a un sitio.
De no ser así, tal incorporación
es un acto ilícito generador de responsabilidad tanto
para el titular del sitio
que incorpora la obra sin esa autorización, como incluso
en algunos casos para los Proveedores
de Servicios de Internet (ISPs - Proveedor de Acceso
y Proveedor de Hosting), que posibilitan tal incorporación.
Todas las Convenios Internacionales y las
legislaciones de los diferentes estados otorgan el derecho
exclusivo al autor sobre su obras intelectuales y establecen,
ya sea en forma expresa o implícitamente por aplicación
de los principios generales de protección contra la
reproducción no autorizada, la ilicitud de la conducta
de quienes reproducen obras intelectuales en Internet sin
la debida autorización de sus autores.
Con relación a la responsabilidad
de los ISPs que facilitan tal incorporación ilícita,
debo destacar que tanto en la doctrina como en la normativa
internacional, existen dos posiciones netamente diferenciadas.
Algunos, adoptando un criterio
de responsabilidad subjetiva, opinan que la responsabilidad
de los ISPs solo se da en la medida que hayan advertido o
hayan sido advertidos de la infracción al derecho de
propiedad intelectual, y pese a ello, no hayan impedido la
introducción de la obra al sitio. Esta posición
es la que ha adoptado EE.UU. en la Digital Millenium Copyright
Act (DMCA) [4], la
Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE [5]
, y España en la Ley de Servicios de la Sociedad de
la Información y de Comercio Electrónico [6].
En efecto, España, en la recientemente
aprobada Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
y de Comercio Electrónico, en sus arts. 13 a 17 exime
de responsabilidad a los Operadores de Redes y Proveedores
de Acceso por las informaciones transmitidas “salvo
que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado
los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios
de dichos datos”, disponiendo también que las
actividades de transmisión y provisión de acceso
incluyen el almacenamiento automático, provisional
y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente
para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones
y su duración no supere el tiempo razonable necesario
para ello
Otros en cambio, con fundamento en criterios
objetivos de la responsabilidad, consideran que los
ISPs son siempre responsables frente a la infracción
cometida.
Personalmente estimo que la solución
correcta es la primera, ya que es la que responde al real
y efectivo funcionamiento de Internet y de sus sitios Web.
Entiendo que el ISP solo debe ser responsabilizado
cuando se trate de contenidos propios o se demuestre una actitud
culpable o negligente de su parte.
Con total acierto Miguel Peguera Poch, comentando
La Directiva 2000/31/CE, nos dice: “…El hecho
de que los contenidos que el ISP transmite o almacena hayan
sido proporcionados por terceros, esto es, que sen contenidos
ajenos, resulta esencial desde la perspectiva de la exención
de responsabilidad. Así, cuando el prestador de servicios
coloca en la red o transmite contenidos propios, la exención
de responsabilidad pierde su razón de ser. En efecto,
la exención se funda en que el prestador del servicio
intermediario no ha tenido parte ni en la creación
ni en la decisión de transmitir o de hacer accesibles
los contenidos ilícitos y potencialmente dañinos:
ha sido un tercero quien lo ha hecho. A ello se añade
la idea de que no le es técnicamente posible, o bien
le resulta excesivamente costoso, supervisar lo que circula
por sus redes o se aloja en su servidores, con lo que normalmente
ni siquiera tendrá conocimiento de los contenidos concretos,
y aún menos de su carácter lícito o ilícito”.
[7]
I. 2)
El Download de la obra.
Transferencia a la memoria Ram
Pero una vez que la obra ha sido incorporada
al sitio con la autorización del titular de los derechos,
se produce un segundo proceso, que es la descarga de la obra
desde el servidor en donde está alojada la Web, al
ordenador del usuario para que éste pueda visualizarla.
Este segundo proceso de presentación
en pantalla, al que se lo llama download
de la obra, es evidentemente un acto de reproducción,
ya que implica la transferencia de la obra desde el servidor
de hosting donde esta alojada, a la memoria RAM del ordenador
del usuario, para que éste pueda visualizarla.
Así lo han entendido las diferentes
normativas:
El Convenio de Berna
[8] definiendo a
la reproducción, establece en su art. 9.3 que "...toda
grabación sonora o visual será considerada como
una reproducción en el sentido del presente convenio".
El Tratado sobre
Derechos de Autor de la OMPI (WCT) [9]
en la segunda parte de la declaración concertada respecto
de su art.1.4 establece: “...Queda entendido que el
almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico
de una obra protegida, constituye una reproducción
en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna”.
Por su parte el Texto Refundido de la ley
de Propiedad Intelectual de España
[10] en su art. 18 dispone que "Se
entiende por reproducción la fijación de la
obra en un medio que permita su comunicación y la obtención
de copias de toda o parte de ella".
La Ley 11723 de
Propiedad Intelectual de la Argentina [11]
también al referirse a la reproducción
emplea las expresiones: “..por cualquier medio o instrumento”
(art.72) , y “...reproducirla en cualquier forma”
(art.2)
La Ley Chilena 17336
de Propiedad Intelectual [12]
en el art. 18 otorga al titular con relación
a su obra el derecho de “reproducirla por cualquier
procedimiento”.
La Ley sobre el
Derecho de Autor del Perú [13]
define en su art. 2 a la reproducción como “Fijación
de la obra o producción intelectual en un soporte o
medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento
electrónico, y la obtención de copias de toda
o parte de ella”.
La Ley de Propiedad
Intelectual del Ecuador [14]
define también a la reproducción en el art.
7 expresando: “Reproducción: Consiste en la fijación
de la obra en cualquier medio o por cualquier procedimiento,
conocido o por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital,
temporal o definitivo, y la obtención de copias de
toda o parte de ella”. Asimismo en su art. 21 repite
casi con idénticos términos: “La reproducción
consiste en la fijación o réplica de la obra
en cualquier medio o por cualquier procedimiento, conocido
o por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital, temporal
o definitivo, de modo que permita su percepción, comunicación
o la obtención de copias de toda o parte de ella”.
Vemos entonces que en éste concepto
amplio de reproducción que han adoptado la mayoría
de las normativas iberoamericanas se encuadra esta transferencia
a la memoria RAM [15]
de la obra accedida por Internet, que posibilita al usuario
la visualización de la misma.
Pero sentada esta premisa en cuanto al carácter
de reproducción que tiene el download de una obra,
debo afirmar que entiendo que en este caso se trata de un
accionar de reproducción tácitamente autorizado
por el autor, ya que si bien es un acto de reproducción,
es la consecuencia lógica del upload de la obra.
La fijación de la obra en la memoria
RAM de una computadora, aún de carácter temporaria
y volátil implica una reproducción de la obra,
pero se trata de una reproducción necesaria para que
el usuario la pueda visualizar en pantalla.
Evidentemente el autor titular del derecho
de comunicación pública de la obra, que introdujo
la misma a la red, autorizó expresamente o implícitamente
que los que ingresen a ese sitio puedan acceder a esa obra.
Si el autor no quiere que tal descarga se
realice en forma libre debe restringir el acceso a determinadas
personas o mediante el pago de un canon, uso de claves o cumplimiento
de alguna condición.
Que sentido tendría que un autor introdujese
su obra en un sitio sin restringir o condicionar su acceso,
si el usuario que accede a ese sitio no pudiese visualizar
esa obra, para lo cual necesariamente el ordenador, como parte
del proceso técnico, debe transferir esa obra a su
memoria RAM.
La transferencia de la obra a la memoria
RAM del ordenador es parte del proceso técnico de Internet
y es necesaria para que el usuario visualice la misma en su
pantalla. De allí que, reitero, estimo que tal acto
no configura un supuesto de reproducción no autorizada.
I. 3)
El almacenamiento en la
Memoria Caché
Pero además de este proceso de visualización
por parte del usuario, simultáneamente la obra se
almacena también en la memoria caché
[16] del disco del ordenador del
usuario, a fin que la repetida visualización de esa
obra no provoque en cada oportunidad una transferencia desde
el sitio de hosting, y así lograr una mayor velocidad
en la visualización.
Recalco que éste almacenamiento (caching)
al que me refiero se produce en la memoria del ordenador del
usuario y es diferente del “proxi caching o system caching”
que es el almacenamiento en la memoria del Proveedor de Servicio.
Este almacenamiento en la memoria caché
del ordenador del usuario, que posibilita el acceso futuro
a los contenidos alojados en la memoria caché del usuario,
se produce en forma muy rápida y sin necesidad del
enrutamiento de búsqueda.
Técnicamente éste almacenamiento
en la memoria caché es transitorio y su capacidad y
volumen depende de la configuración previa establecida.
¿Pero éste almacenamiento que
también es un acto de reproducción, puede considerarse
una reproducción que requiere autorización del
autor?
Estimo que atento a que el proceso de almacenamiento
automático en la memoria caché del ordenador
es ajeno a la voluntad del usuario y es parte también
del proceso técnico del ordenador, tal almacenamiento,
pese a ser un acto de reproducción, debe también
considerarse autorizado por el autor de la obra, ya que repito
es un proceso automático y ajeno a la voluntad del
usuario y se produce como consecuencia del proceso técnico
de visualización en Internet.
Luego de éste primer análisis,
y ya con la obra a la que se accedió a través
de Internet desplegada en la pantalla del usuario, éste
puede efectuar, para su posterior uso personal, una de las
siguientes operaciones:
* Almacenarla en el disco duro de la computadora;
* Guardarla en un diskette, zip, CD o cualquier otro elemento
de almacenamiento externo;
* Efectuar una copia de la misma en una impresora;
I. 4)
Almacenamiento para uso
privado en el disco duro del ordenador del usuario o en un
diskette, Cip, CD o en cualquier otro elemento de almacenamiento
externo
Estamos acá también frente
a actos de reproducción de la obra pero que dependen
exclusivamente de la voluntad del usuario luego de la visualización
en pantalla.
En efecto, el proceso técnico de Internet
finaliza con el download de la obra, y si el usuario que ha
accedido a ella la guarda en su ordenador o en otro dispositivo
externo en forma permanente, ésta tomando una decisión
que evidentemente no integra el proceso técnico de
Internet
Algunos autores, si bien aceptan que el almacenamiento
o reproducción de la obra para uso privado que el usuario
efectúa en el disco duro de su ordenador o en un elemento
de almacenamiento externo, es una actividad inherente a Internet,
afirman que la calificación de la licitud o ilicitud
de tal conducta, resultará del régimen legal
aplicable y de la consideración que sobre la copia
privada establezca ese régimen legal.
Recordemos que muchas legislaciones, sin
perjuicio de establecer el derecho exclusivo del titular de
los derechos sobre una obra para autorizar su reproducción,
establecen ciertas limitaciones o excepciones al ejercicio
de tal derecho.
Estas limitaciones, muchas veces llamadas
licencias se dan condicionadas a determinados requisitos y
circunstancias y pueden adoptar una de las siguientes formas:
* Limitaciones al derecho que autorizan
la utilización y reproducción por terceros en
forma libre y gratuita
* Limitaciones sometidas a remuneración, a las que
se suele denominar licencias obligatorias
Dentro de estas limitaciones encontramos,
entre otras, el derecho de cita, el uso para información,
el uso con finalidad educativa y la copia privada para uso
personal del copista. Este último supuesto lo hallamos
en algunos regimenes legales adoptando la forma de uso libre
y gratuito o sometido al pago de alguna remuneración,
pero destaco que las diferentes legislaciones no son concordantes
en la admisión de la copia privada como una excepción
al derecho exclusivo de reproducción de los autores.
Así por ejemplo, la legislación española
admite la copia privada y por el contrario la legislación
argentina no contempla la misma.
Consecuentemente si nos atuviéramos
única y estrictamente a la normativa concreta de cada
estado, en los países en que se admite la copia privada
como excepción al derecho de autorizar la reproducción
que tiene sobre su obra el autor, tal almacenamiento seria
lícito. Por el contrario para las legislaciones en
las que no existe la excepción de la copia privada,
esta conducta sería ilícita.
Discrepo con esta última postura,
resultante de atenerse estrictamente a los textos legales
y que en consecuencia no tiene en cuenta la especial naturaleza
de Internet y las particularidades de su uso.
Entiendo que cuando un usuario de Internet,
accede a una obra, y a los fines de su exclusivo uso privado
posterior, la almacena en su ordenador o en otro elemento
de almacenamiento externo, está efectuando una actividad
normal e inherente a Internet y que como tal debe considerarse
una reproducción autorizada por el autor desde el momento
en que este efectúo el upload de la obra. Esta autorización
estimo debe presumirse con independencia del régimen
legal sobre copia privada que pueda contener la normativa.
No olvidemos que la mayor parte de las legislaciones
sobre propiedad intelectual fueron elaboradas teniendo en
vista solamente la obra escrita, pero no tuvieron en cuenta
el fenómeno de Internet, que posee características
técnicas y modalidades de uso totalmente diferentes.
Muchos países, como el caso de España,
incluyen dentro de las excepciones al derecho de reproducción
del autor, a la reproducción para fines personales.
Vemos así que en el Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de España,
si bien en su artículo 2 se otorga al autor el derecho
exclusivo de explotación de la obra, y en su artículo
17 se incluye dentro de este derecho de explotación
los derechos de reproducción, distribución,
comunicación pública y transformación,
que no podrán ser realizadas sin su autorización,
en su artículo 31 se establece que las obras ya divulgadas
podrán reproducirse sin autorización del autor,
entre otros casos, para uso privado del copista, siempre que
la copia no sea objeto de utilización colectiva ni
lucrativa, y sin perjuicio del derecho de remuneración
por copia privada que para ciertos supuestos se dispone.
Se estableció así en España
la excepción al derecho del autor de autorizar la reproducción
de la copia privada cuando “se trate de un usuario legítimo
de la obra” y la copia “sea para uso personal
del copista”
En similar sentidos varias son las legislaciones
latinoamericanas que aceptan la copia privada como supuestos
de libre reproducción. Tal los casos del Brasil, Colombia,
Costa Rica, Honduras, Panamá, Perú y México
Con relación a Venezuela y República Dominicana
se ha establecido la posibilidad de establecer el derecho
de remuneración por copia privada.
En Chile la ley
17336 de Propiedad Intelectual si bien en su artículo
18 confiere al titular del derecho de autor el derecho de
autorizar su reproducción por cualquier procedimiento,
en el capítulo referido a las excepciones del derecho
de autor, establece en su articulo 47 que no se considera
comunicación ni ejecución pública de
la obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización
dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales,
de beneficencia u otras instituciones similares, siempre que
ésta utilización se efectúe sin ánimo
de lucro. En estos casos no se requiere remunerar al autor,
ni obtener su autorización.
Distinta es la situación en Argentina
donde la ley 11723 de Propiedad Intelectual,
otorga al autor el derecho exclusivo para autorizar la reproducción
de las obras sin establecer como excepción a este derecho
a la copia privada. Para la ley argentina el copiado sin autorización,
aun para uso privado, configura no sólo un ilícito
de carácter civil sino que se encuentra tipificado
como figura penal[17].
Vemos así entonces que si adoptásemos
la postura de considerar a este tipo de reproducción
o almacenamiento para uso privado en el disco duro del ordenador
del usuario o en cualquier otro elemento de almacenamiento
externo, como una reproducción que requiere la autorización
del autor, ésta conducta, ante tal falta de autorización,
sería lícita o ilícita según el
país que se tratase.
Como antes dijera, no comparto esta postura.
Entiendo que el almacenamiento para uso privado en el disco
duro del ordenador o en un elemento externo, es una actividad
siempre lícita con independencia de si la normativa
contempla la copia privada o no, ya que es una actividad normal
e inherente a Internet.
Federico Andrés Villalba Díaz,
en su articulo “Algunos aspectos sobre los derechos
de autor en Internet” [18],
y refiriéndose a estas situaciones expresa con total
acierto: “...estimo más apropiado considerar
la conducta analizada como inherente al uso de Internet. Así,
la información susceptible de ser transferida al ordenador
del usuario, puede ser reproducida por éste para su
exclusivo y único uso personal porque para ello fue
implícitamente autorizado por el titular de la obra.
En efecto, la particular vocación que posee la red
global de información de servir de enlace entre una
cantidad indeterminada de personas y compartir información,
hace suponer que todo el material lícitamente colocado
en la red por quien detenta los derechos de aquél,
- existiendo medios técnicos capaces de limitar el
acceso a la información restringida-, se encuentra
a disposición del usuario para su uso exclusivamente
personal y sin vocación de ser comunicado a terceras
personas....”
I. 5)
Copiado de la obra mediante
impresión en papel
La impresión en papel de una obra
a la que se ha accedido a través de Internet, plantea
también un interesante tema de debate.
Una práctica común de mucho
usuarios de Internet es la de imprimir en soporte papel el
texto de la obra a la que se ha accedido en la red. Múltiples
pueden ser los motivos que llevan al usuario a ello. Muchas
veces disminuir el tiempo de conexión a la red, extensión
de la obra, preferir la visualización en papel en lugar
de la visualización en pantalla, etc.
Evidentemente ésta impresión
de la obra implica también un acto de reproducción
por parte del usuario, pero creo que aquí la situación
es diferente del caso anterior analizado.
Al imprimir la obra en un soporte papel,
el usuario está saliendo de la actividad inherente
a Internet y consecuentemente ésta reproducción
debe ser juzgada con mayor severidad, y dependiendo de diferentes
circunstancias.
En efecto, podemos ver acá que en
muchas páginas de Internet, al acceder a la obra, existe
un botón a los fines de la impresión de la misma,
que nos deriva a nuestra impresora. Otras obras en cambio,
y yo diría que la mayoría, no proveen tal posibilidad
pero no imposibilitan tampoco la impresión usando el
sistema del ordenador. Por último existen obras que
se encuentran en formatos que no permiten su impresión.
Creo entonces que en el caso de las dos primeras,
al haber el autor autorizado la inclusión de su obra
en el sitio con tal característica que posibilita su
impresión en papel, no solo autorizó su visualización
sino también autorizó la impresión de
la obra en soporte papel a los fines del uso privado del usuario.
De no aceptar esta postura, y por aplicación
directa del texto de muchas legislaciones, la impresión
de la obra por parte del usuario implicaría un acto
de reproducción no autorizado.
Distinta es la situación de la obra
que se encuentra incorporada en un formato que impide su impresión.
En este caso y si el usuario violando esa imposibilidad, como
es posible hoy en día, imprime la obra, creo que sí
está cometiendo un ilícito
II.
Los Tratados Internacionales.
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias
y Artísticas.
Tratados Internet de la
OMPI
El tratamiento de la protección de
la propiedad intelectual ha sido un tema de permanente preocupación
por parte de los organismos internacionales, en particular
de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI).
II. 1)
El Convenio de Berna
El Convenio de Berna
para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
[19], establece
en su artículo 9:
“1) Los autores de obras literarias
y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán
del derecho exclusivo de autorizar la reproducción
de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier
forma.
2) Se reserva a las legislaciones de los
países de la Unión la facultad de permitir la
reproducción de dichas obras en determinados casos
especiales, con tal que esa reproducción no atente
a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del autor.
3) Toda grabación sonora o visual
será considerada como una reproducción en el
sentido del presente Convenio”
Se estableció así a nivel internacional
las bases de la protección de las obras intelectuales
y el derecho exclusivo de sus autores para autorizar su reproducción
por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.
Los términos: “por cualquier
procedimiento y bajo cualquier forma” empleados en el
párrafo primero de éste art. 9 de la Convención
para determinar el alcance de la reproducción, vemos
que son muy amplios e incluyen a la fijación permanente
o transitoria de la obra en el ordenador, o en cualquier soporte
digital, así como también la impresión
de esa obra digitalizada y que al pasar al papel vuelve a
materializarse.
Este concepto se encuentra reafirmado en
el párrafo 3 de la normativa al establecer: “Toda
grabación sonora o visual será considerada como
una reproducción en el sentido del presente Convenio”
Asimismo el art. 20 del Convenio de Berna
establece:
"Los Gobiernos de los países
de la Unión se reservan el derecho de celebrar acuerdos
especiales entre ellos, en tanto estos acuerdos confieran
a los autores derechos más amplios que los otorgados
por la Convención, o contengan otras cláusulas
que no sean contrarias a esta Convención."
Tanto en la época que fue firmado
el Convenio de Berna, año 1971, como cuando fue enmendado,
l979, no se presentaba aún el problema de la reproducción
en Internet a que nos estamos refiriendo. De allí que
este Convenio no contempla tales situaciones, estableciendo
sólo el principio del derecho de los autores a autorizar
la reproducción y disponiendo que los estados podrían
excepcionarse de este principio en casos especiales.
II. 2)
Los Tratados de la OMPI
sobre Derecho de Autor y sobre Interpretación o Ejecución
y Fonogramas
Pero sin perjuicio de lo establecido en Berna,
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) participó luego activamente en los debates internacionales
relacionados con el establecimiento de una nueva normativa
que protegiese a los derechos de autor incluyéndose
expresamente su divulgación por Internet, ya que la
normativa del Convenio de Berna se hacia insuficiente y no
adecuada frente a la irrupción de Internet.
Entre el 2 y el 20 de diciembre de 1996 se
celebró en Ginebra la Conferencia Diplomática
de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) sobre Ciertas Cuestiones relativas a los Derechos de
Autor y Derechos Vinculados, adoptándose allí
dos tratados de singular importancia: el Tratado de la OMPI
sobre Derecho de Autor [20]
(conocido como TODA o WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación
o Ejecución y Fonogramas [21] (conocido
como TOIEF o WPPT).
A estos tratados se ha dado en llamar "Tratados
de Internet", ya que contienen una serie de cláusulas
que ofrecen ciertas respuestas, creo insuficientes, a los
desafíos impuestos por la tecnología digital
y al entorno de Internet.
Se establecen así una serie de normas
básicas de reafirmación de la protección
para el derecho de autor y los derechos conexos en Internet
y otras redes digitales, conteniendo una actualización
general de los principios jurídicos que sustentan la
protección internacional del derecho de autor y los
derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes
y de los productores de fonogramas en el ciberespacio y, más
especialmente, en Internet.
Ambos Tratados están actualmente vigentes,
ya que en ellos se estableció que entrarían
en vigencia tres meses después que 30 Estados hubiesen
depositado sus instrumentos de ratificación o adhesión
en poder del Director General de la OMPI.
El 6 de diciembre de 2001 se produjo la adhesión
de Gabón al Tratado sobre
Derecho de Autor (WCT), adhesión que sumada
a las anteriores de Argentina, Bielorrusia, Bulgaria , Burkina
Faso, Chile, Colombia, Costa Rica, Croacia, Ecuador, El Salvador,
Eslovaquia, Eslovenia, Estados Unidos, Georgia, Hungría,
Indonesia, Japón, Kyrgystan, Latvia, Lituania, México,
Panamá, Paraguay, Perú, República Checa,
Republica de Moldavia, Rumania, Santa Lucía y Ucrania,
hizo que el 6 de marzo de 2002 entrase en vigencia este importante
Tratado.
Con relación al Tratado
sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas
(WPPT), el 20 de Febrero de 2002 fue ratificado por
Honduras, completándose así las 30 adhesiones
necesarias para su entrada en vigencia, hecho que acaba de
producirse el 20 de Mayo de 2002.
Destaco que muchos países americanos,
entre ellos EEUU se encuentran entre los países ratificantes.
A fin de dar cumplimiento a los tratados
el Congreso Norteamericano aprobó en 1998 la Ley de
Derechos de Autor Digital del Milenio (DMCA, por sus siglas
en inglés) y la Unión Europea aprobó
por su parte la Directiva 2001/29/CE sobre Derechos de Autor
en la Sociedad de la Información .
II. 3)
El Tratado sobre Derecho
de Autor (WCT)
Refiriéndose este trabajo a la reproducción
de la obra intelectual, trataré de efectuar un análisis
de este nuevo tratado, en lo que hace al tema que nos ocupa.
Debemos recordar en primer término
que el Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas,
al que ya nos hemos referido, estableció a nivel internacional
las bases de la protección de las obras intelectuales
y el derecho exclusivo de sus autores para autorizar su reproducción
por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.
Este nuevo tratado de la OMPI en su art.1.1
establece que
“El presente Tratado es un arreglo
particular en el sentido del Artículo 20 del Convenio
de Berna para la Protección de las Obras Literarias
y Artísticas, en lo que respecta a las Partes Contratantes
que son países de la Unión, establecida por
dicho Convenio. El presente Tratado no tendrá conexión
con tratados distintos del Convenio de Berna ni perjudicará
ningún derecho u obligación en virtud de cualquier
otro tratado”.
Vemos así que conforme esta norma
no puede aceptarse ninguna interpretación del WCT que
pueda ocasionar una reducción de la protección
otorgado por la Convención de Berna.
Es de destacar también que el art.
1.4 reafirma la obligación de cumplimiento del Convenio
de Berna, al establecer: “Las Partes Contratantes darán
cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 1 a 21
y en el Anexo del Convenio de Berna”.
En la declaración concertada respecto
del artículo 1.4 se establece:
“El derecho de reproducción,
tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio
de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo,
son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular
a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido
que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico
de una obra protegida, constituye una reproducción
en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna”
Destaco que esta declaración concertada
respecto del artículo 1.4 del WCT, introduce el entorno
digital en la protección de los derechos de autor,
y entiende comprendido dentro del concepto de reproducción,
“el almacenamiento de una obra en formato digital en
un soporte electrónico”, por lo que incluiría
dentro del concepto de reproducción protegida a todo
tipo de reproducción de una obra ya sea esta temporal
o definitiva. Esta es mi interpretación, ya que el
Tratado no contiene ninguna referencia expresa, como se preveía
en la Propuesta básica de dicho tratado, que contemplaba
el caso de la reproducción directa o indirecta de las
obras, tanto permanente como provisional, por cualquier procedimiento
y bajo cualquier forma.
Pero justamente aceptando el problema que
plantea la reproducción temporal o la reproducción
permanente en el disco del usuario, entiendo que el Convenio
en su Articulo 10 posibilita una apertura del sistema al admitir
que los estados podrán prever en sus legislaciones
limitaciones al derecho de reproducción del autor,
en circunstancias como las que hemos analizado de reproducción
temporal o permanente en el disco del usuario de Internet.
Es así como este art.10 establece:
“1) Las Partes Contratantes podrán
prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones
impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras
literarias y artísticas en virtud del presente Tratado
en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación
normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor. 2) Al aplicar el Convenio
de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier
limitación o excepción impuesta a los derechos
previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que
no atenten a la explotación normal de la obra ni causen
un perjuicio injustificado a los intereses legítimos
del autor”.
La declaración concertada respecto
del artículo 10 establece:
“Queda entendido que las disposiciones
del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes
aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones
al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como
las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de
Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones
permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones
y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital.
También queda entendido que el Artículo 10.2)
no reduce ni amplía el ámbito de aplicabilidad
de las limitaciones y excepciones permitidas por el Convenio
de Berna”.
Es de esperar que las diferentes normativas
nacionales y en especial aquellas que no contemplan a la copia
privada dentro de las excepciones al derecho de reproducción
en Internet, introduzcan futuras modificaciones estableciendo
las excepciones al derecho de reproducción que resultan
de la incorporación de la obra intelectual al entorno
digital.
III.
La situación en
la Comunidad Europea. El libro Verde de la Unión Europea.
La Directiva 2001/29/CE sobre Derechos de Autor en la Sociedad
de la Información de la Unión Europea
Ya en su reunión de CORFU en Junio
de 1994 el Consejo de Europa resaltó la necesidad de
crear a nivel comunitario un marco jurídico adecuado
para facilitar el desarrollo de la Sociedad de la Información.
La Unión Europea en el “Libro
Verde sobre los Derechos de Autor y los Derechos Afines en
la Sociedad de la Información“ [22],
interpretando el art.9.1 del Convenio de Berna establece que
dicha norma ampara todos los métodos de reproducción
conocidos o que se descubran en adelante.
Es importante resaltar que con posterioridad
a la firma del WCT la Unión Europea aprobó la
Directiva 2001/29/CE sobre Derechos
de Autor y afines en la Sociedad de la Información
[23], que
regula específicamente y con acierto los conflictivos
temas de las reproducciones privadas y temporales, entre las
excepciones a los derechos de los autores.
En efecto, esta Directiva relativa a la armonización
de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos
afines en la sociedad de la información, que fue aprobada
por el Parlamento Europeo el 14.2.2001 y a la cual el Consejo
de Ministros de la Unión Europea le dió su unánime
aprobación el 22 de mayo de 2001, si bien tiende a
reforzar la protección de los derechos de autores y
productores y mantener el equilibrio entre estos derechos
con los intereses del público y la industria, contempla
los caso de las reproducciones privadas y de las reproducciones
temporales .
En el considerando 15 y con relación
a su vinculación con los Tratados Internet se expresa
en la Directiva: “La Comunidad y la mayoría de
los Estados miembros han firmado ya dichos Tratados y se están
tomando las oportunas disposiciones para la ratificación
de los mismos por la Comunidad y los Estados miembros. La
presente Directiva esta destinada también a dar cumplimiento
a algunas de las nuevas obligaciones internacionales…”
La directiva reafirma en los arts. 2, 3 y
4 el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción
directa o indirecta, temporal o permanente por cualquier medio
y en cualquier forma, de la totalidad o parte de una obra,
su comunicación al público y su distribución,
para los autores, artistas, intérpretes, productores
de fonogramas y organismos de radiodifusión, pero contempla
una serie de excepciones y limitaciones a este derecho, debiendo
destacarse entre ellas las excepciones referidas a la realización
de copias para uso privado y sin fines lucrativos por parte
de una persona física, y la excepción relacionada
con ciertas reproducciones temporales o permanente que realiza
el usuario de Internet .
A este respecto el artículo 5 inc.
2.b) establece que los estados miembros podrán establecer
excepciones o limitaciones al derecho de reproducción:
“en relación a reproducciones en cualquier soporte
efectuadas por una persona física para uso privado
y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre
que los titulares de los derechos reciban una compensación
equitativa...".
Vemos aquí que la Directiva se refiere
a la reprografía, receptando la opinión mayoritaria
de la doctrina en cuento a que la misma no es un obstáculo
en los mercados interiores.
Pero mas importante y directamente referido
al tema que nos ocupa es el art. 5.1 que establece también
como excepción al derecho de reproducción: los
actos de reproducción provisional “que sean transitorios
o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso
tecnológico y cuya única finalidad consista
en facilitar: a)una transmisión en una red entre terceras
partes por un intermediario, o b)una utilización licita,
de una obra o prestación protegida y que no tengan
por si mismos una significación económica independiente...”
Creo necesario destacar a los fines de una
debida interpretación de esta norma que en el considerando
33 de la Directiva se establece:
“Conviene establecer una excepción
al derecho exclusivo de reproducción para permitir
determinados actos de reproducción provisionales, que
sean reproducciones transitorias o accesorias, que formen
parte integrante y esencial de un proceso tecnológico
desarrollado con la única finalidad de permitir una
transmisión eficaz en una red entre terceras personas,
a través de un intermediario, o bien la utilización
lícita de una obra o prestación. Tales actos
de reproducción deben carecer en sí de valor
económico. En la medida en que cumplan estas condiciones
la excepción mencionada debe cubrir asimismo los actos
que permitan hojear o crear archivos de almacenamiento provisional,
incluidos los que permitan el funcionamiento eficaz de los
sistemas de transmisión, siempre y cuando el intermediario
no modifique la información y no interfiera en la utilización
lícita de tecnología ampliamente reconocida
y utilizada por el sector con el fin de obtener datos sobre
la utilización de la información. La utilización
se considerará lícita en caso de que la autorice
el titular del derecho o de que no se encuentre restringida
por la ley”.
Quedarían así excluidos de
la protección las reproducciones en la Memoria RAM
y en la memoria Caché, por tratarse la primera de una
reproducción efímera y la segunda de una reproducción
automática ajena al usuario.
Quedarían en cambio incluidas en la
protección las reproducciones permanentes en el disco
del usuario o en un dispositivo de almacenamiento externo,
salvo que se tratase de la efectuada por una persona física
para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales
y siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación
equitativa, en cuyo caso también estarían incluidas
en la posibilidad de excepción al derecho de reproducción.
La Directiva entró en vigencia el
22 de junio de 2001, fecha de su publicación en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, y los 15 estados
miembros de la Unión Europea tenían plazo hasta
el 22 de diciembre de 2002 para adaptar sus legislaciones
a la norma comunitaria.
Creo que esta Directiva es también
un importante aporte sobre este conflictivo tema tanto en
forma directa para los estados miembros de la Comunidad Europea,
como en forma indirecta como modelo de referencia para las
demás legislaciones del mundo.
IV.
La situación en
España
El artículo 10 del Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, protege
a las creaciones literarias, artísticas y científicas,
sea cual fuere su medio o soporte de expresión, tangible
o intangible, actualmente conocido, o que se invente en el
futuro.
De esta forma pueden entenderse incluidas
en la protección a las obras en soporte digital.
Asimismo en su art. 18 define a la reproducción
de la siguiente forma: “Se entiende por reproducción
la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación
y la obtención de copias de toda o parte de ella”
Por su parte el artículo 31 dispone:
“Reproducción sin autorización.
1. Las obras ya divulgadas podrán
reproducirse sin autorización del autor y sin perjuicio
en lo pertinente, de lo dispuesto en el artículo 34
de esta Ley, en los siguientes casos:
1º Como consecuencia o para constancia
en un procedimiento judicial o administrativo.
2º Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 25 y 99a de esta Ley, y
siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva
ni lucrativa.
3º Para uso privado de invidentes, siempre
que la reproducción se efectúe mediante el sistema
Braille u otro procedimiento específico y que las copias
no sean objeto de utilización lucrativa”.
Vemos así que la ley española
acepta como uno de los supuestos de reproducción autorizada,
y que por tanto no requiere autorización alguna del
titular de los derechos de propiedad intelectual, a la copia
para uso privado del copista, la que se encuentra sujeta en
ciertos casos al derecho de remuneración establecido
en el artículo 25 de la normativa y que se efectiviza
a través de las entidades de gestión colectiva.
Con relación al requisito establecido
que sea “para uso privado del copista”, Xavier
Ribas con gran precisión ha dicho que el calificativo
privado “se refiere a cualquier copia que no sea cedida
a terceros, es decir, que trascienda al ámbito estrictamente
privado del copista, entendiendo éste como persona
jurídica..”. [24]
De allí entonces que todos los supuestos
antes analizados de almacenamientos en las memorias RAM o
caché, en el disco duro o en otro elemento de almacenamiento
externo, o los casos de impresión de la obra en papel,
estarían encuadrados en este concepto de copia privada,
y consecuentemente por este solo hecho no necesitarían
autorización alguna, en la medida que realmente sean
para uso privado del copista.
Destaco por último que el Gobierno
Español tenía plazo hasta diciembre de 2002
para transponer a su ordenamiento jurídico la Directiva
2001/29/CE sobre Derechos de Autor y afines en la Sociedad
de la Información. Esta transposición implicará
una modificación en la vigente Ley de Propiedad Intelectual.
El 6 de Noviembre de 2002 fue presentado
el Borrador del Anteproyecto
de la futura ley de modificación, borrador que fue
aprobado por unanimidad por los grupos parlamentarios en el
Congreso de Diputados.
En este proyecto encontramos dos modificaciones
de singular importancia en el tema que nos ocupa.
En efecto el Proyecto en su art. 1, dando
una nueva redacción al art. 18 de la ley, establece:
“Se entiende por reproducción la fijación
directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier
medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte de una
obra, que permita su comunicación y la obtención
de copias”
Pero mas importante es el texto proyectado
del artículo 31 de la ley que dispone:
“Reproducciones provisionales exentas
y copia privada
1. Están exentos del derecho de reproducción
los actos de reproducción provisional a los que se
refiere el artículo 18 de esta ley que, además
de carecer por si mismos de una significación económica
independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte
integrante y esencial de un proceso tecnológico cuya
única finalidad consista en facilitar:
a) Una transmisión en red entre terceras
partes por un intermediario o
b) Una utilización lícita,
entendiendo por tal la autorizada por el titular del derecho
o no restringida por la Ley.
2. No necesita autorización del autor
la reproducción, en cualquier soporte y por cualquier
procedimiento técnico, de obras ya divulgadas, cuando
se lleve a cabo para uso privado del copista y la copia obtenida
no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa,
sin perjuicio de la remuneración equitativa prevista
en el artículo 25 de esta Ley. Quedan excluidos de
lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas
y, en aplicación del artículo 99 párrafo
a) de esta ley, los programas de ordenador.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo
anterior de este apartado no tendrán la consideración
de reproducciones para uso privado las efectuadas en establecimientos
dedicados a las reproducciones para el público o que
tengan a disposición del público los equipos,
aparatos y materiales para su realización”
De esta forma, de aprobarse próximamente
este Proyecto de Modificaciones al Texto Refundido de la Ley
de Propiedad Intelectual se estaría clarificando la
situación de las reproducciones temporarias y de las
reproducciones permanentes para uso privado, tema de este
trabajo, que consecuentemente no necesitarán la autorización
del titular de los derechos.
Finalmente, como ya se comentó precedentemente,
en la recientemente aprobada Ley
de Servicios de la Sociedad de la Información y de
Comercio Electrónico, se regula en detalle el
régimen de responsabilidad de los prestadores de los
servicios de la Sociedad de la Información, estableciendo
una exención de responsabilidad por las informaciones
transmitidas, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión,
modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios
de dichos datos.
Se establece allí también que
tales actividades de ISPs “incluyen el almacenamiento
automático, provisional y transitorio de los datos,
siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión
por la red de telecomunicaciones y su duración no supere
el tiempo razonablemente necesario para ello”.
[25]
Esta disposición es importante en
dos aspectos: en cuanto implica una toma de posición
con relación al régimen de responsabilidad de
los ISPs por la reproducción no autorizada de obras
en sitios de la Web y en donde el ISP participa ya sea al
transmitir la información o al efectuar el hosting
del sitio, y también en cuanto exime de responsabilidad
a éstos por el almacenamiento automático, provisional
y transitorio de los datos, que como vimos se encuentra comprendido
en el concepto de reproducción .
V.
La situación en
la República Argentina
En la República Argentina la ley
11723 [26]
data del año 1933 y pese a haber tenido algunas modificaciones
dispuestas por los decretos 1224/58 [27]
y 165/94 [28] y
por las leyes 23741 [29],
24249 [30], 24286
[31], 24870 [32],
25006 [33] y 25036
[34], en su texto
no encontramos ninguna disposición que se refiera a
la utilización de las obras en Internet, y menos aún
alguna excepción a los derechos exclusivos de autorizar
la reproducción por parte de los titulares del derecho,
con relación a esta nueva forma de trasmitir la obra.
Debemos tener en cuenta que tanto al tiempo
del dictado de la ley como al de algunas de las modificaciones
referidas, aún no existía el entorno digital
y la red Internet, por lo que obviamente la ley no pudo contemplar
las nuevas situaciones derivadas de esta nueva forma de transmisión.
En cuanto a las leyes dictadas en los últimos años
ellas se refieren a otros aspectos de los derechos de Propiedad
Intelectual pero en ningún caso regulan la temática
de la transmisión y reproducción de la obra
por Internet.
La Ley Argentina en su artículo 2
establece:
“El derecho de propiedad de una obra
científica, literaria o artística comprende
para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla,
de ejecutarla, de representarla y exponerla en público,
de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar
su traducción y de reproducirla en cualquier forma”.
Como vemos se ratifica aquí el principio
internacional desarrollado a partir del Convenio de Berna
y referido al derecho exclusivo del titular del derecho de
propiedad intelectual sobre una obra, de autorizar su reproducción.
Este principio se ve reafirmado en los arts.
72 y siguientes en donde se crean tipos penales para quienes
reproduzcan por cualquier medio o instrumento, una obra inédita
o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes.
La Ley Argentina, al regular las excepciones
al derecho de autorizar la reproducción por parte del
titular [35], no
contempla en momento alguno el tema de la copia privada por
lo que esta, aún para uso privado del copista y sin
finalidad lucrativa, requiere la autorización del titular
del derecho. La violación de este derecho implica para
la normativa argentina no solo un ilícito de carácter
civil sino también un ilícito penal.
Debo señalar sin embargo, que si bien
no existe Jurisprudencia de los Tribunales Argentinos autorizando
la copia privada en Internet, existe alguna jurisprudencia
relacionada con el fotocopiado y
fotoduplicación de obras para uso personal y sin finalidad
lucrativa, y su configuración como delito penal.
En el caso “Jauregui de Canedo, María
de las Mercedes”, la Sala V de la Cámara Nacional
en lo Criminal y Correccional, el 30.11.73, absolvió
al imputado de haber fotocopiado parcialmente una obra.(L.L.
T 154-385)
En igual sentido la Sala IV de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional, el 25.8.77, en la
causa “Ladowski, Carlos A.” , revocó una
sentencia condenatoria de Primera Instancia, y también
eximió de imputabilidad penal por fotocopiado, por
considerar que las conductas referidas a la reproducción
de la ley de Propiedad Intelectual deben considerarse punibles
solo si concurre dolo en la conducta de los infractores. (L.L.
1978-B-389 y ss.),
Por el contrario en el caso “Ferrari
de Gnisci, Noemí” la Sala III de la misma Cámara
en sentencia del 1.4.80 confirmó a la imputada la condena
por el delito de reproducción y venta sin autorización
de una obra intelectual, expresando entre otras cosas en su
Fallo “...La extensión y los alcances de la facultad
exclusiva de reproducción pueden expresarse en las
siguientes reglas: 1) El derecho cae sobre toda la obra y,
por lo tanto, no solo sobre la obra en su conjunto, sino sobre
cualquiera de las partes, fracciones o fragmentos de la misma,
y sobre las reediciones y copias, cualesquiera sean las variantes,
agregados, retoques, etc, que presente en sus apariciones
sucesivas. 2) La exclusividad en beneficio del autor lo faculta
para oponerse a cualquier forma de reproducción, cualquiera
sea el procedimiento empleado para realizarla, cualquiera
sea la finalidad de la misma (extensión cultural, beneficencia,
etc.) y aunque haya ausencia de lucro, salvo las expresas
limitaciones legales; debiéndose tener presente que
los textos de la ley argentina no hacen concesiones sobre
el particular.”. (L.L. T. 1981-B-15).-
Destaco que con posterioridad a estos fallos,
fue sancionada la ley 25446
de Fomento del Libro y la Lectura [36],
la que en el art. 29 establece un régimen prohibitivo
y sancionatorio para quienes reproduzcan en forma facsimilar
un libro o partes de él sin autorización de
su autor y de su editor. Prodriamos decir entonces que a partir
de la ley 25446 se ha reafirmado la posición que la
reprografía, aún para uso personal, se encuentra
prohibida por la ley y es objeto de sanción penal.
Vemos así que para el régimen
Argentino, si nos atenemos estrictamente al sistema legal
vigente, en cuanto no admite a la copia privada como excepción
al derecho del autor, los supuestos de reproducción
derivados del uso de Internet requerirían autorización
del titular del derecho para no convertirse en actos ilícitos.
Creo, como ya lo afirmé antes, que
sin embargo la reproducción en Internet, cuando es
para uso privado del usuario de Internet y no tiene finalidad
de lucro, debe ser admitida y no puede considerarse configurativa
de ilícito civil ni penal.
Pareciera que esta afirmación implicaría
un desconocimiento del texto legal. Sin embargo no es así.
El texto legal argentino fue dictado para
una obra en formato tangible pero no para una obra a la que
se accede por Internet.
Creo que es este uno de los múltiples
temas que día a día se presentan en que la tecnología
supera al derecho. El impacto tecnológico de Internet
no fue tenido en cuanta al establecer el régimen de
protección de los derechos de autor, ya que el régimen
fue pensado y dirigido a la obra papel, pero en ningún
momento para el tipo de reproducciones de la obra derivadas
del proceso de Internet.
Hay acá evidentemente una situación
diferente que no puede encontrar su solución en la
aplicación analógica de la normativa existente
para la obra en formato tangible.
La reproducción en Internet requiere
de una solución propia y acorde con el sentido de esta
nueva tecnología, y de allí es que me atrevo
a afirmar que las reproducciones derivadas del uso de Internet
que hemos analizado en este trabajo, deben considerarse lícitas
y no configuran ilicitud civil ni penal.
Evidentemente sería conveniente que
en cualquier futura modificación de la normativa Argentina,
se contemplase el tema de la copia privada derivada de los
procesos tecnológicos de Internet, y consecuentemente
se excluyese expresamente de la obligación de solicitar
autorización al titular del derecho, en los casos de
transferencia a la memoria Ram, Almacenamiento en la Memoria
Caché, y a las reproducciones para uso privado y sin
finalidad lucrativa del copista en el disco del ordenador
o en un soporte externo, así como su impresión.
No debemos olvidar que el Tratado de Derecho
de Autor (WTC), vigente ya luego de la ratificación
por parte de 30 estados, y al cual la República Argentina
le dió su aprobación por ley 25140, establece
en su art. 10 que “Las Partes Contratantes podrán
prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones
impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras
literarias y artísticas en virtud del presente Tratado
en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación
normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor. 2) Al aplicar el Convenio
de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier
limitación o excepción impuesta a los derechos
previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que
no atenten a la explotación normal de la obra ni causen
un perjuicio injustificado a los intereses legítimos
del autor”.
VI.-
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de 2001 del Centro Español de Derechos Reprográficos
VIBES, Federico Pablo. “El Impacto
de Internet en la Propiedad Intelectual”- Diario La
Ley de Buenos Aires del 18 de Junio de 2002
VILLALBA DIAZ, Federico Andrés “Algunos
aspectos sobre los derechos de autor en Internet” -
Alfa-Redi. Revista Electrónica de Derecho Informático.
Número 31 Febrero de 2001
[1]
El art. 9.1) del Convenio de Berna para la Protección
de las Obras Literarias y Artísticas establece: “Los
autores de obras literarias y artísticas protegidas
por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo
de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier
procedimiento y bajo cualquier forma”.
[2]
“Internet: Su Problemática Jurídica”.
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, página
14
[3] Silvia
Ortíz Herrera en su trabajo “La obra digital
y el derecho de reproducción. Especial referencia a
la copia privada”. VI Jornadas Españolas de documentación
[4]
The Digital Millenium Copyright Acto f 1998 (DMCA) firmada
el 28.10.1998
[5]
Directiva 2000/31/CE del 8 de Junio de 2000 del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos
de los servicios de la sociedad de la Información.
[6]
Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y
de Comercio Electrónico, aprobada por el Congreso de
Diputados el 27.062002 (BOE 14.07.02)
[7] Miguel
Peguera Poch en la Obra: “La Responsabilidad Jurídica
de los Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información”
- Pamplona. Aranzadi. En prensa
[8]
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias
y Artísticas, Acta de París del 24 de julio
de 1971 enmendado el 28 de Septiembre de 1979
[9]
Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de la OMPI (T.O.D.A.
o WCT)
[10] Texto Refundido
de la ley de Propiedad Intelectual de España aprobado
por Real Decreto 1/1996 del 12.4.1996 publicado en BOE del
22.4.96 y modificado por la ley 5/98 BOE 7.3.98;
[11]
Ley 11723 de Propiedad Intelectual de la Argentina (B.O. 30.9.33)
[12] Ley
17336 de Propiedad Intelectual (Diario Oficial 2.10.70) con
las modificaciones introducidas por la ley 19166 (Diario Oficial
17.09.92)
[13]
Decreto Legislativo 822 del 23 de abril de 1996 (publicado
el 24.4.96)
[14]
Ley 83 de Propiedad Intelectual de Ecuador (Registro Oficial
320 del 19.05.98)
[15] RAM:
Random Access Memory. Es el espacio temporal de una computadora
donde se almacena información y se procesan los datos
mientras se trabaja. Su característica volátil
hace que su contenido desaparezca al apagar el sistema.
[16]
Memoria Caché: Es el espacio de una computadora; generalmente
de existencia oculta y automática para el usuario,
que proporciona acceso rápido a los datos de uso más
frecuente o previsible.
[17] El
art.72 de la ley 11723 establece: “Sin perjuicio de
la disposición general del artículo precedente
se considerarán casos especiales de defraudación
y sufrirán la pena que él establece, además
del secuestro de la edición ilícita: a) El que
edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento,
una obra inédita o publicada sin autorización
de su autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras
intelectuales entendiéndose como tal la edición
de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del
editor autorizado al efecto; c) El que edite, venda o reproduzca
una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título
de la misma o alterando dolosamente su texto; d) El que edite
o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente
autorizados”.
[18]
Alfa-Redi. Revista Electrónica de Derecho Informático.
Número 31 Febrero de 2001
[19]
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias
y Artísticas, Acta de Paris del 24 de Julio de 1971,
enmendado el 28 de Septiembre de 1979. Aprobado por la República
Argentina por ley 25140 (B.O. 24.09.99)
[20] TODA
sigla en español y WCT sigla en ingles y que corresponde
a WIPO Copyright Treaty
[21]
TOIEF. sigla en español y WPPT sigla en ingles y que
corresponde a WIPO Performances and Phonograms Treaty
[22]
Libro Verde sobre los Derechos de Autor y los Derechos Afines
en la Sociedad de la Información. 27 de julio de 1995
Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, Bélgica,
1995
[23]
Directiva 2001/29/CE sobre Derechos de Autor y afines en la
Sociedad de la Información de la Unión Europea,
Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas
L167/10 del 22.6.2001
[24] Xavier
Ribas. “La copia privada en Internet” - www.onnet.es
[25]
art. 15 apartado 2 Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
y de Comercio Electrónico
[26]
Ley 11723 (B.O. 30.09.1933)
[27]
Decreto Ley 1224/58 (B.O. 14.02.1958)
[28]
Decreto 165/94 (B.O: 08.02.94)
[29] Ley
23741 (B.O. 25.10.1989)
[30]
Ley 24249 (B.O. 17.11.93)
[31]
Ley 24286 (B.O. 29.12.1993)
[32]
Ley 24870 (16.09.97)
[33] Ley
25006 (B.O. 13.08.98)
[34]
Ley 25036 (B.O. 11.11.98)
[35]
Ley 11723: art. 10 (derecho de cita), art. 27 in fine (información
periodística); art. 28 segunda parte (noticias de interés
general)
[36]
Ley 25446 (B.O. 26.07.2001)
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