Buenos Aires, 25 de Abril de 2002.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en ésta causa N? 4.959/2002 del registro de la Secretaría N? 19 del Tribunal,

Y CONSIDERANDO:

Reconocen su génesis los presentes rótulos, con motivo de la denuncia efectuada el día 20 de Febrero pasado por el Sr. Pedro Alberto Serigos, quien manifestó -en su carácter de socio gerente de la firma CCS S.R.L.- que los responsables de Vía Networks Argentina S.A., habrían desviado intencionalmente correspondencia electrónica de particulares, y se habrían apropiado de ésta, imponiéndoles como condición para devolverles su correspondencia, que firmaran un contrato de servicios con la empresa que representan.

Explicó en tal sentido que los particulares afectados son abonados a servicios que les provee Webnet Internet, marca registrada por CCS S.R.L., la cual el pasado 11 de Enero rescindió los contratos que la vinculaban desde 1996 con Vía Networks Argentina S.A.

Según el denunciante, la empresa Vía Networks Argentina S.A. desconoció la aludida rescisión y mientras informaba a los usuarios que se encontraba negociando una solución comercial, unilateralmente el 6 de Febrero del año en curso decidió comunicar a los abonados de CCS S.R.L. que les cortaría el servicio a menos que éstos firmaran un contrato de prestación de servicios con ellos.

Señaló asimismo que los responsables de Vía Networks Argentina S.A. habrían decidido no actualizar su servidor de dns y/o forzar la información anterior sobre el dominio webnet.com.ar y sus registros mx, que son los que indican cuál es el servidor de correo a donde debe dirigirse la correspondencia electrónica (e-mails) cuya dirección tenga ese dominio. Esto lo habrían hecho tanto para webnet.com.ar como para otros dominios de CCS S.R.L. -tales como pilar.com.ar-, con el fin de desviar los mensajes que se dirigían a los usuarios de la firma del denunciante. Esta conducta la habrían mantenido durante nueve días, es decir, que durante ese lapso de tiempo, habrían desviado el correo hacia su servidor.

Aclaró el denunciante que los responsables de Vía Neworks S.A. no sólo no actualizaron su servidor de dns a sabiendas del problema que generaban a los usuarios del dominio webnet.com.ar sino que, además, mantuvieron las casillas en su servidor de correos bloqueadas para impedir el acceso a los usuarios, pero activas para recibir los mensajes.

Así las cosas, y entendiendo el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de
Instrucción N? 29, Dr. Juan J. Mahdjoubian, que el acontecer traído a estudio resulta constitutivo de la figura prevista por el primer párrafo del artículo 153 del Código Penal -ya que se habría desviado de su destino una correspondencia que no les estaría dirigida a los denunciados-, dispuso con fecha 22 de Marzo del corriente año, declinar la competencia, en razón de la materia, en favor de este fuero de excepción, llegando de ésta forma a conocimiento del suscripto los autos; los que una vez radicados en éstos estrados fueron remitidos en los términos del art. 180 del catálogo instrumental, al representante de la vindicta pública, quien se expidió a fs. 41/44, solicitando se desestime la denuncia que motivara la sustanciación de éstas actuaciones.

Reseñados tales extremos habré de señalar en primer término que disiento con el Sr.
Fiscal, considerando en tal sentido que sí constituye delito el accionar denunciado por el Sr. Serigos, por encontrar adecuación típica tal quehacer, en la figura prevista por el 153 del ordenamiento sustantivo.

Previo entrar al análisis de los hechos que dieran origen a éstas actuaciones, cabe dejar sentado un concepto para definir la naturaleza del correo electrónico. Y siguiendo tal exegesis cabe destacarse que el avance de la tecnología en este sentido pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Título V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido “e- mail” en nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema.

Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse.

Sentadas éstas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada. Y en tal directriz, cabe señalarse que la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 al 155 en la época de redacción del código de fondo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos.

Así lo entendió la Sala VI de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, al expedirse con fecha 4 de Marzo de 1999, en los autos “Lanata, Jorge” -La Ley 1999, Tomo C, pág. 458-.

Aclarada tal testitura, sostiene Nuñez que “la correspondencia posibilita la vida de relación y por consiguiente, la violación de su secreto lesiona la libertad de los individuos, actuando personalmente o como entes ideales”; y con relación a otros aspectos de la intimidad no mencionados en cláusula constitucional, la jurisprudencia ha dicho que “...Ciertamente, la letra de la Constitución Nacional menciona solamente la privacidad de las comunicaciones epistolares; no pudo referirse a las comunicaciones telefónicas; pero es evidente que analógicamente cabe extender a estas la inviolabilidad prevista para aquellas...” (conf. CNCom., Sala D, mayo 18-1989, LL, 1989D-329).

Como colofón, y siguiendo aquella exégesis, el Dr. Pablo Palazzi agrega que, el nuevo art. 43 de la Carta Magna, referido al instituto del Hábeas Data, permite una interpretación más armónica del texto constitucional, en cuanto reconoce el derecho de las personas de acceder y rectificar datos sobre su persona contenidos en registros o bancos de datos destinados a proveer informes, concluyendo que, si se reconoce este derecho sobre datos que otro posee en su propio ordenador, con mayor razón, el derecho a la privacidad debe reconocerse en cuanto a los datos y la disponibilidad de los mismos, que integran el conjunto de su patrimonio, y que el dueño ha introducido en su propia computadora -citado por Maricel Galindez, El Derecho, Bs.As., 7/10/99, N? 9852, Año XXXVII-.

Así, la Constitución asegura el secreto de la correspondencia y de los papeles privados de cada uno, porque ambos atributos constituyen la esfera inviolable de la vida privada, que da mayor sentido a la libertad personal. En el mismo sentido la correspondencia tiene amparo en la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Explicado esto habré de señalar que, en el caso de autos, el Sr. Serigos reprocha a los responsables de Vía Networks Argentina S.A. el haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para luego inducir a los usuarios a que contratasen con aquella, como condición para devolverles los mensajes a los mismos dirigidos; circunstancia ésta que, como ya lo referí, configura la eventual violación del precepto contenido en el art. 153 del C.P.

Sin embargo, y dejada a salvo mi postura sobre tal menester, pasaré a tratar la cuestión en relación a los diferentes aspectos de índole exclusivamente procesal, que son los que, en definitiva, impiden al suscripto avocarse en los presentes.

Y en tal directriz, corresponde en primer término hacer incapié en la disposición contenida en el artículo 5? del código adjetivo, la cual establece expresamente que “La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada...”.

Comentando la normativa de mención, sostiene Francisco J. D´Albora que “...la inmediata promoción del proceso penal -entendida como su iniciación- puede tener lugar sólo por requerimiento fiscal (arts. 180 párrafo final, 188 y 195)...” - “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Abeledo Perrot, pág. 24-.

Queda claro entonces que, con la sanción de la Ley 23.984, se ha instaurado un nuevo sistema, de carácter acusatorio-mixto, que impide bajo sanción de nulidad, la actuación oficiosa por parte del órgano jurisdiccional, sin el previo impulso de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal. Es decir, resulta imposible llevar adelante actos instructorios legítimos si la vindicta pública no ha instado la acción penal, cuya titularidad la reviste el mentado organismo exclusivamente.

Repárese en este punto que las actuaciones no han sido iniciadas a raíz de una prevención policial, resultando ineludiblemente necesario por tales motivos el cumplimiento, previo a todo trámite, de la formalidad a la que el artículo 180 del Código de Procedimientos alude, en caso de no haberse ejercitado la facultad que el art. 196 de aquel ordenamiento otorga a los tribunales.

En segundo término, y para sustentar aún más la decisión que adoptaré, habré de destacar que, proceder al análisis de las disposiciones contenidas en el artículo 180 del ritual, me conducirá a la misma solución que la señalada en los parágrafos precedentes.

Al realizar el Dr. Raúl Washington Abalos su comentario a la norma en cuestión, sostiene que “En el sistema del Código, la promoción de la acción penal, es decir investir al Juez de la acción para que pueda proceder con su poder jurisdiccional, sólo puede producirse por requisitoria de instrucción a cargo del Agente Fiscal, por prevención policial, o por simple comunicación de la Policía respecto de los hechos que investiga”, y que “No hay forma para que el Juez pueda actuar, si no es de la manera descripta...Pues, el sistema elimina la actuación de oficio del órgano jurisdiccional, y prevé los modos en que debe producirse la promoción de la acción penal para que ello suceda” -“Código Procesal Penal de la Nación”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Agosto de 1994, pág. 400-.

Cabe aclarar nuevamente en este punto, que no se verifican en la causa las restantes situaciones de inicio de las actuaciones mencionadas por el Dr. Avalos, las cuales habrían permitido sustanciarlas oficiosamente, sin el previo requerimiento fiscal de instrucción. De todas maneras, se corrobora el espíritu acusatorio instaurado por el código vigente, con las disposiciones contenidas en los artículos 346, 347 y 348, pues, de haberse presentado aquellas circunstancias -instrucción oficiosa de la causa iniciada con motivo de actuaciones prevencionales-, habría quedado nuevamente en cabeza del Ministerio Público Fiscal la pretensión punitiva del Estado, al establecerse como requisito indispensable para llevar a juicio los autos -y en consecuencia proseguir con la tramitación de los mismos-, el requerimiento de elevación formulado por el aludido órgano.

Sobre este menester, la elevación en consulta que el último de los artículos mencionados prevé, en nada altera el criterio aquí plasmado; ello así toda vez que aún ordenando la Cámara de Apelaciones que se formule el requerimiento de elevación a juicio, corresponderá de todas maneras al Ministerio Público llevar a cabo aquel acto procesal, si bien por intermedio de otro de sus representantes.

Como colofón, cabe destacarse que la postura aquí soslayada resulta coincidente con la pacífica la opinión de los distintos autores que se expresaron sobre la materia. En este sentido, afirma Raúl Washington Abalos que “Si el Agente Fiscal no requiere la formación de causa y el Juez entiende que debe iniciarse la investigación, no puede proceder a la misma porque estaría actuando de oficio, sin acusación, y violando el nex procedat iudex ex officio, porque la acción penal no estaría promovida en sentido positivo” -pág. 402 de la obra citada-.

Por su parte, sostiene el Dr. Jorge Moras Mom que “La acción penal...ofrece un enfoque subjetivo, en cuanto tiene en cuenta a la persona que pide el proceso, lo cual resalta nítido en su promoción por el ministerio fiscal en su pretensión de obtener el reconocimiento a favor del Estado del derecho de aplicar una pena: acción positiva”; y que el mentado organismo “...tiene a su cargo el ejercicio de la acción pública penal oficiosa” (“Manual de Derecho Procesal Penal”, Ed. Abeledo-Perrot, págs. 96 y 142).

El Dr. Francisco J. D´Albora tiene dicho que “El único acto directamente promotor de la instrucción es el requerimiento fiscal (arts. 180, 188 y 195 párrafo primero)”, y que “Se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad del avocamiento -iniciación de oficio- sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano” -pag. 173 de la obra antedicha-.

A lo expuesto cabe agregarse que “Con estricto ajuste al sistema acusatorio, el juez no puede dar comienzo -de oficio- al proceso penal (CNPE, Sala A, c. 33, f. 3, orden 12.477 del 10/II/93)” -citado por Francisco J. D´Albora, pág. 182-.

Por último, afirma el nombrado que “Si el agente fiscal propicia la desestimación -lo que se descuenta que no se estimula el comienzo por vía de los arts. 252, 372, 390, 401 párrafo final y respecto de la FNIA ver art. 3?, inc. d) de la ley 21.383-, el juez no puede disponer el avocamiento -iniciación- de la etapa instructoria, pues carece de facultad para desarrollarla de oficio (confr. Levene (h) y otros, Código..., pág. 143)”; y que “Se advierte una marcada diferencia con los códigos argentinos modernos que no hacen prevalecer el criterio del fiscal; en este Código se cierra al juez la posibilidad de controlar semejante petición...” -pags. 183 y 184 del aludido ejemplar-.

Argumentos esgrimidos en función de los cuales, no habiendo sido promovida la acción penal por quien le fue puesta en sus manos, es que se encuentra impedido el Tribunal de llevar a cabo la pesquisa, tornando ineludible por tales motivos la adopción del criterio procesal establecido por el artículo 195, segundo parrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, conforme fuera solicitado por el Sr. Fiscal.

Distinto temperamento es el que habré de adoptar, en orden a la presunta comisión del delito de extorsión, también denunciado en autos por el Sr. Pedro Alberto Serigos. Tal conducta resultaría de la actividad desarrollada por los responsables de Vía Networks Argentina S.A., quienes luego de desviar las correspondencias dirigidas a los usuarios -aspecto este ya tratado en los parágrafos precedentes-, impusieron a los mismos como condición para devolverles tales misivas, que firmaran con aquella los contratos de servicios respectivos.

Respecto de tal acontecer no corresponde al suscripto expedirse sobre la cuestión, habida cuenta que mi distinguido colega a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N? 29, que previniera en éstas actuaciones, nada dijo al momento de decidir sobre su competencia para seguir conociendo en los autos, enviando sin embargo en su totalidad el legajo a este fuero excepcional.

Y no habiendo sido declinada la competencia en favor de este Tribunal respecto del acontecer de mención, es que se encuentra impedido quien suscribe para avocarse sobre tal menester, como para analizar la aptitud de este órgano jurisdiccional para intervenir en la cuestión; correspondiendo por tales motivos proceder a la extracción de testimonios de las piezas pertinentes, los que mediante oficio de estilo deberán ser remitidos a la aludida judicatura, a los efectos de que sea por ante la misma donde se prosiga con la investigación, en relación al accionar de marras.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I) ARCHIVAR la presente causa N? 4.959/2002 del registro de la Secretaría N? 19 del Tribunal, por no poder proceder (art. 195, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

II) Ordenar la extracción de testimonios de las piezas pertinentes, los que mediante oficio de estilo deberán ser remitidos al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N? 29, Secretaría N? 152, para que sea por ante ese órgano jurisdiccional donde se prosiga con la pesquisa, en orden a los hechos denunciados por el Sr. Pedro Alberto Serigos que configurarían a primera vista el delito de extorsión.

III) Notifíquese al Sr. Fiscal, protocolícese y firme que sea, cúmplase.